ΠΑΡΑΔΟΣΕΙΣ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ

Αστικής Ιατρικής Ευθύνης 80 2. Νομική φύση της συναίνεσης Επικρατεί η άποψη ότι η συναίνεση του ασθενούς δεν αποτελεί δικαιοπραξία και δεν εμπίπτει στην έννοια της συγκατάθεσης κατά τα άρθρα 236-238 ΑΚ. ∆ιαφωνία φαίνεται να υπάρχει ως προς το αν η συναίνεση είναι οιονεί δικαι- οπραξία (ανακοίνωση βούλησης) ή μια απλή «νομιμοποιητική» πράξη, που αί- ρει (ή αποκλείει) τον παράνομο χαρακτήρα της επέμβασης σε αγαθά της προ- σωπικότητας. Και υπό τις δυο εκδοχές γίνεται δεκτό ότι στη συναίνεση ανα- λογικά εφαρμόζονται οι διατάξεις για τις δικαιοπραξίες. Ωστόσο, η αναλογι- κή εφαρμογή των περί δικαιοπραξιών διατάξεων θα ήταν δυσχερώς αποδε- κτή υπό την εκδοχή ότι η συναίνεση είναι μια απλή νομιμοποιητική (υλική) πράξη, σύμφωνα με όσα γενικά ισχύουν για τις πράξεις δικαίου. Με δεδομέ- νο ότι η συναίνεση μπορεί να γίνει αντιληπτή ως ανακοίνωση βούλησης και ότι ο νόμος (άρθρο 12 ΚΙ∆) ως προς την ικανότητα για συναίνεση περιέχει ει- δική ρύθμιση, που παραπέμπει στα ισχύοντα για τη δικαιοπρακτική ικανότη- τα, ενώ επίσης αναφέρεται σε «κύρος» της συναίνεσης, σε αντίθεση στα χρη- στά ήθη και σε ελαττώματα βούλησης, δηλαδή σαφώς αναφέρεται στις περί δικαιοπραξιών διατάξεις, ορθότερο είναι να προκριθεί ο νομικός χαρακτη- ρισμός της οιονεί δικαιοπραξίας, όπου γίνεται δεκτή η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για τις δικαιοπραξίες. Αν προκριθεί ο χαρακτήρας της απλής νομιμοποιητικής πράξης, η αναφορά του νόμου στην «έγκυρη» συναίνεση δεν ακριβολογεί και το νόημά της είναι ότι η συναίνεση είναι ισχυρή και η ιατρική πράξη δεν φέρει το στίγμα της παρανομίας (βλ. ανωτ.). Εξάλλου η συναίνεση σε ορισμένη ιατρική πράξη πρέπει να διακρίνεται από τη δήλωση βούλησης για την κατάρτιση της σύμβασης ιατρικής αγωγής. Η διάκριση αυτή έχει συνέπειες ιδίως στο θέμα της δικαιοπρακτικής ικανότη- τας και των ελαττωμάτων βούλησης: ως προς τη (δικαιοπρακτική) δήλωση βούλησης για την κατάρτιση της σύμβασης ιατρικής αγωγής εφαρμόζονται οι διατάξεις των ΑΚ 127 επ., 140 επ. 125 , ενώ σε σχέση με τη συναίνεση ισχύουν όσα αναφέρονται στη συνέχεια. 3. Ικανότητα για συναίνεση Είναι προφανές ότι δεν είναι όλα τα πρόσωπα ικανά για να συναινούν αυτοπρο- σώπως σε ιατρικές πράξεις. Το άρθρ. 12 § 2 β ΚΙ∆ αναφέρει ότι προϋπόθεση της έγκυρης (=ισχυρής) συναίνεσης του ασθενούς είναι ο τελευταίος να έχει «ικανότητα για συναίνεση». Πριν τον ΚΙ∆ επικρατούσε η άποψη, ότι σχετικά 125.  Ανωτ. Στο 2ο Κεφάλαιο § 1.