ΠΑΡΑΔΟΣΕΙΣ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ

Νόμιμοι λόγοι ευθύνης - Παράβασηυποχρεώσεωνσχετικάμετησυναίνεσητουενημερωμένουασθενούς 81 εφαρμόζονται αναλογικά και όχι ευθέως οι γενικές διατάξεις για τη δικαιο- πρακτική ικανότητα· έτσι γινόταν δεκτό ότι ένα πρόσωπο συναινεί έγκυρα σε ιατρική πράξη, ανεξάρτητα από την ηλικία και την υγεία του, εφόσον διαθέτει ωριμότητα και την ικανότητα να αντιληφθεί τη φύση, το σκοπό και την επι- κινδυνότητα της πράξης. H λύση αυτή δεν ήταν αντίθετη στις σχετικές με την ικανότητα για συναίνεση διατάξεις της Σύμβασης του Οβιέδο (ν. 2619/1998), ιδίως σε σχέση με τους ανηλίκους· σύμφωνα με το άρθρ. 6 της Σύμβασης, « § 2. Στις περιπτώσεις που, σύμφωνα με τον νόμο, ο ανήλικος δεν διαθέτει την ικανότητα να συναινέσει σε επέμβαση, η επέμβαση επιτρέπεται μόνο κατόπιν εξουσιοδότησης του αντιπροσώπου του ή των αρχών ή του προσώπου ή σώμα- τος που προβλέπεται από το νόμο. Η γνώμη του ανηλίκου θα λαμβάνεται υπό- ψη σαν αυξανόμενος καθοριστικός παράγοντας σε αναλογία με την ηλικία και το βαθμό ωριμότητάς του. § 3. Σε περιπτώσεις όπου, σύμφωνα με το νόμο, ο ενήλικος δεν διαθέτει την ικανότητα συναίνεσης σε επέμβαση εξαιτίας διανοη- τικής αναπηρίας, νόσου ή για παρεμφερείς αιτίες, η επέμβαση γίνεται μόνο κα- τόπιν εξουσιοδότησης του αντιπροσώπου του ή των αρχών ή του προσώπου ή σώματος που προβλέπεται από τη νομοθεσία. Το ενδιαφερόμενο άτομο θα λαμ- βάνει, στο μέτρο του δυνατού, μέρος στη διαδικασία εξουσιοδότησης». Ωστόσο, ο ΚΙ∆ κατά βάση συνδέει την ικανότητα για συναίνεση με την ικανό- τητα για δικαιοπραξία. ∆ικαιοπολιτικά η ακαμψία της ρύθμισης είναι κατακρι- τέα· δεν είναι όμως, κατά την άποψή μου, δυνατή μια contra legem ερμηνεία, σύμφωνα με την οποία επιβάλλεται κάθε φορά η ad hoc εξέταση της δυνατό- τητας του ασθενούς να αντιληφθεί τη φύση, το σκοπό και την επικινδυνότη- τα της πράξης. Είναι μια άποψη που υποστηρίζεται, ενόψει και των αστοχιών του άρθρου 12 ΚΙ∆, αλλά δεν νομίζω ότι μπορεί να γίνει δεκτή. α. Ανήλικοι ασθενείς. Σε σχέση με τους ανηλίκους, το άρθρ. 12 § 2 β)αα προ- βλέπει ότι « Αν ο ασθενής είναι ανήλικος η συναίνεση δίδεται από αυτούς που ασκούν τη γονική μέριμνα ή έχουν την επιμέλειά του ». ∆εν είναι σαφές τι εννοεί η διάταξη στις όχι σπάνιες περιπτώσεις όπου η γο- νική μέριμνα δεν ασκείται και από τους δυο γονείς από κοινού (λ.χ. διάστα- ση ή διαζύγιο των γονέων, αναγνωρισμένο τέκνο χωρίς γάμο, ΑΚ 1513, 1514, 1515). Είναι δυνατό ένας γονέας να ασκεί μέρος της γονικής μέριμνας, αλλά να μην έχει την επιμέλεια (περιπτώσεις ανάθεσης μόνο της επιμέλειας σε τρίτο, σύμφωνα με τις ΑΚ 1532, 1535 και 1589, περιπτώσεις λειτουργικής κα- τανομής της άσκησης της γονικής μέριμνας μεταξύ των γονέων). Όπως είναι γνωστό, ενώ γενικά γίνεται δεκτό ότι η φροντίδα για την υγεία του ανηλίκου -επομένως και η συναίνεση σε ιατρικές επεμβάσεις- αποτελεί περιεχόμενο της επιμέλειας (ΑΚ 1518), και επομένως δικαιούχος της συναίνεσης θα έπρε-