ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΜΕΝΗ ΑΓΟΡΑ

∆ΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΜΕΝΗ ΑΓΟΡΑ 82 αγοράς σύμφωνα με το έως πρόσφατα ισχύον άρθρο 118 παρ. 2ε του ν. 4001/2011 υποχρεούνταν να « αποφεύγει κάθε διάκριση μεταξύ των Συμμετεχόντων στην Αγο- ρά Συναλλαγών Ηλεκτρικής Ενέργειας και εφαρμόζει κατά την παροχή των υπηρε- σιών του διαφανή, αντικειμενικά και αμερόληπτα κριτήρια », ενώ και το άρθρο 10 παρ. 8 του νόμου 4425/2016 υποχρεώνει το Χρηματιστήριο Ενέργειας να καταρ- τίσει Κανονισμό, ο οποίος να «περιλαμβάνει διαφανείς και χωρίς διακρίσεις κανό- νες, οι οποίοι βασίζονται σε αντικειμενικά κριτήρια, όσον αφορά την πρόσβαση των Συμμετεχόντων στις Αγορές Ηλεκτρικής Ενέργειας ». Το ίδιο ισχύει και για το νέο φορέα της ενεργειακής αγοράς, τον λεγ. φορέα εκκαθάρισης και κεντρικό αντι- συμβαλλόμενο σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1β του ν. 4425/2016. Καθώς όμως οι υποχρεώσεις αυτές αποτελούν διοικητικής φύσεως υποχρεώσεις, δεν προκύ- πτει άμεσα, με ποιό τρόπο μπορούν να αποτελέσουν το περιεχόμενο μίας αξίω- σης πρόσβασης των συναλλασσομένων έναντι του εκάστοτε φορέα διαχείρισης της αγοράς, η οποία μάλιστα να οδηγεί στον εξαναγκασμό προς σύναψη σύμβασης. Τούτο διότι δεν πρέπει να λησμονάται η πρωτοκαθεδρία της αρνητικής συμβατι- κής ελευθερίας, η οποία εμποδίζει την παραδοχή αναγκαστικής σύμβασης άνευ ετέρου. 2. Αναγκαστική σύμβαση και θεωρία των essential facilities Ελλείψει ρυθμιστικών διατάξεων, οι οποίες να παρέχουν ως αναγκαστικό δίκαιο την αξίωση σύναψης σύμβασης με αντικείμενο την πρόσβαση στις υποδομές της αγοράς, είτε πρόκειται για τις υποδομές διαπραγμάτευσης είτε για τις υποδομές εκκαθάρισης, το παρόν ερώτημα μας ωθεί να κοιτάξουμε ένα βήμα πίσω (με την έννοια του χρόνου). Η προβληματική της πρόσβασης σε βασικές υποδομές για τη λειτουργία των αγορών, πριν καταστεί αντικείμενο του ρυθμιστικού δικαίου, απο- τελούσε προεξάρχον πεδίο εξέλιξης του δικαίου ελεύθερου ανταγωνισμού. Ακό- μη σήμερα τονίζεται η κοινή δογματική βάση της απαγόρευσης κατάχρησης δεσπό- ζουσας θέσης, στην ειδική μορφή της απαγόρευσης δημιουργίας φραγμών εισό- δου όπως τη γνωρίζει το γερμανικό δίκαιο στο άρθρο 19 GWB με την θεωρία των essential facilities 329 . Η θεωρία των essential facilities 330 εντοπίζει ως μία από τις βασικές υποχρεώσεις μίας επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά και ελέγχει τις απα- ραίτητες υποδομές για την πρόσβαση σε αυτή ή σε περαιτέρω αγορές, να παρά- σχει πρόσβαση σε αυτές. Ζήτημα δημιουργείται από άποψη δικαίου ανταγωνισμού στις περιπτώσεις άρνησης της επιχείρησης να παράσχει πρόσβαση στις βασικές υποδομές που κατέχει ή ελέγχει και οι οποίες είναι απαραίτητες γα την πρόσβαση στην αγορά και την παροχή των υπηρεσιών στους τελικούς πελάτες. 329.  Mohr , Sicherung der Vertragsfreiheit durch Wettbewerbs- und Regulierungsrecht σελ. 614. 330.  Μεταφρασμένη στη γλώσσα μας ως θεωρία των «βασικών διευκολύνσεων», προφανώς λόγω της διπλής ρίζας της αγγλικής λέξης facility. Το περίεργο σε αυτή την ατυχέστα- τη μετάφραση δεν είναι βέβαια το γεγονός, πως αυτή προτάθηκε, αλλά πως επικράτησε και στη δογματική του δικαίου.