Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΑΔΟΧΟΥ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΣ

Η εξέταση της νομικής θέσης του αναδόχου δημοσίας συμβάσεως 75 εκτελούνται ή έχουν εκτελεσθεί, κύριο ζήτημα για το Δικαστήριο αποτελεί η συμ- βατότητα της εκάστοτε σύμβασης με τους ενωσιακούς κανόνες και η ενδεχόμενη ανάγκη διασφάλισης των θιγόμενων οικονομικών συμφερόντων των τρίτων, μη επιλεγέντων διαγωνιζομένων, μέσω της καταβολής αποζημίωσης σε αυτούς ή της λύσης της σύμβασης που κρίθηκε παράνομη 119 . Χαρακτηριστικό είναι το γε- γονός ότι σύμφωνα με το άρθρο 2 της νέας δικονομικής οδηγίας 66/2007/ΕΚ 120 , που αντικατέστησε την προηγούμενη οδηγία 89/665/ΕΚ: « Τα κράτη μέλη μερι- μνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:…γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα…6. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, όταν ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλ- λόμενη απόφαση από αρμόδιο προς τούτο όργανο…Επιπλέον, εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, αφού συναφθεί σύμ- βαση σύμφωνα με το άρθρο 1 παράγραφος 5, την παράγραφο 3 του παρόντος άρθρου ή τα άρθρα 2α έως 2 στ, οι εξουσίες του υπεύθυνου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου περιορίζονται στην επιδίκαση αποζημίωσης σε οιονδήποτε υπέστη ζημία λόγω παράβασης ». Πουθενά στην ενωσιακή νομοθεσία δεν καθιε- ρώνεται ευθέως ιδιαίτερο δικαίωμα αποζημίωσης του θιγόμενου αντισυμβαλλό- μενου αναδόχου δημόσιας σύμβασης για παράνομες ενέργειες που λαμβάνουν χώρα κατά την εκτέλεση της σύμβασης 121 . Αξίζει να αναφερθεί εν προκειμένω η απόφαση Braunschweig ΙΙ (ΔΕΕ της 18ης Ιουλίου 2007, C-503/04, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ομο- σπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, σκέψεις 28-29 και 35). Η απόφαση αυτή εκδόθηκε επί προσφυγής της Επιτροπής δυνάμει του άρθρου 228 ΕΚ (νυν άρθρου 260 ΣΛΕΕ) λόγω μη συμμόρφωσης της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας στην απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003, C-20/01 και 119. Βλ. απόφαση C-92/78, Simmenthal κατά Επιτροπής, [Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 407, σκέψη 25] και απόφαση της 29ης Απριλίου 2004 C-496/99, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά CAS Succhi di Frutta SpA όπου το ΔΕΕ δέχεται ότι: «Ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση κατακυρώσεως έχει πλήρως εκτελεστεί υπέρ άλλων διαγωνιζομένων, ένας υποψήφιος διατηρεί το συμφέρον προς ακύρωση της αποφάσεως αυτής, είτε για να επιτύχει την εκ μέρους της Επιτροπής προσήκουσα αποκατάσταση της καταστάσεως είτε για να υποχρεώσει την Επιτροπή να επιφέρει, στο μέλλον, τις προσήκουσες τροποποιήσεις στο σύστημα των διαγωνισμών, σε περίπτωση που το σύστημα αυτό θα κρινόταν αντίθετο προς ορισμένες νομικές απαιτήσεις. Η νομολογία αυτή μπορεί να εφαρμοστεί στη συγκεκριμένη περίπτωση, τόσο μάλλον που δεν αμφισβητείται ότι οι πράξεις που ανέφερε η επίμαχη προ- κήρυξη του διαγωνισμού δεν είχαν ακόμη πλήρως εκτελεστεί κατά την έκδοση της επίδικης αποφάσεως. 120. ΕΕ L 335 της 20.12.2007 121. Ένα τέτοιο δικαίωμα θα μπορούσε ενδεχομένως να προβλέπεται στο εθνικό δίκαιο του κάθε κράτους-μέλους και συγκεκριμένα στην Ελλάδα να θεωρείται ότι θεμελιώνεται στα άρθρα 105-106 ΕισΝΑΚ, τα οποία προβλέπουν την καταβολή αποζημίωσης στο θιγόμενο ιδιώτη λόγω παράνομων ενεργειών των κρατικών αρχών ή ακόμα και λόγω παράβασης του ενωσιακού δικαίου. Το ζήτημα όμως αυτό θα παρουσιασθεί σε ξεχωριστή ενότητα παρακάτω.