ΟΙ ΑΝΑΜΟΡΦΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ 2018 - 2019

6 Το νέο ρυθμιστικό πλαίσιο της ανώνυμης εταιρίας: Νέο δίκαιο ή νέος «2190»; ώστε τελικά να μιλάμε αν όχι για νέο, τουλάχιστον για ανανεωμένο δίκαιο. Τα ζητή- ματα αυτά περισσότερο θα αναγγελθούν παρά θα αναπτυχθούν, δεδομένου ότι τα περισσότερα από αυτά θα αναλυθούν διεξοδικά κατά τη διάρκεια του συνεδρίου. ΙΙΙ. To βασικό ζήτημα: Η ελεύθερη διαμόρφωση των εταιρικών σχέσεων 1. Το ζήτημα στο οποίο θα επικεντρωθούμε – διότι είναι κάτι που διαπερνά ολόκλη- ρο το νόμο – είναι η μεγαλύτερη ελευθερία στη διαμόρφωση των εταιρικών σχέσε- ων («Gestaltungsfreiheit»), που είναι πάντοτε από τα πιο κρίσιμα προβλήματα του δικαίου της α.ε. Πρόκειται για την ελευθερία των μετόχων να διαμορφώνουν τις σχέσεις τους σύμφωνα με τις επιθυμίες τους, κάτι που είναι αντιστρόφως ανάλογο προς την ποσότητα των κανόνων αναγκαστικού δικαίου, που διέπουν τις σχέσεις αυτές. Το ζήτημα της ελεύθερης διαμόρφωσης δεν πρέπει να ταυτίζεται με το ερώ- τημα αν η α.ε. έχει συμβατικό χαρακτήρα, αν υπάρχει nexus of contracts, αν η α.ε. πρέπει να ρυθμίζεται από το νόμο ή από τις συμφωνίες των μερών (κατά τη γνω- στή αμερικανική διαμάχη των «contractarians» και των «anti-contractarians» 1 ). Η ελευθερία διαμόρφωσης προκύπτει από το νόμο και όχι από τη σύμβαση και είναι καλύτερος όρος από τη συμβατική ελευθερία, η οποία δημιουργεί περιπλοκές στην περίπτωση της μονοπρόσωπης εταιρίας, αλλά και γενικότερα κάθε φορά που η ύπαρξη συμβατικού δεσμού μεταξύ των μετόχων δεν είναι υπόθεση ρεαλιστική. Βεβαίως δεν θα ήταν σωστό να απορρίψουμε τη συμβατική θεώρηση της α.ε., με τη διευκρίνηση όμως ότι οποιαδήποτε συμβατική κατασκευή δεν είναι a priori δε- δομένη, αλλά διαμορφώνεται κατά τις περιστάσεις και ad hoc, εκεί όπου οι μέτο- χοι, λόγω των ειδικών συνθηκών της κάθε εταιρίας, έχουν ένα στενότερο δεσμό, που παράγει αποτελέσματα ενοχικού δικαίου. Είναι ενδιαφέρον να συνειδητοποι- ήσουμε ότι νομολογιακές κατασκευές όπως η υποχρέωση πίστης των μετόχων, οι «άγραφες» αρμοδιότητες της γ.σ. (νομολογία Holzmüller), η χαλαρότερη τήρηση των εταιρικών διατυπώσεων σε περίπτωση οικογενειακών εταιριών, κλπ. υπάρ- χουν και λειτουργούν με κάποιο συμβατικό υπόβαθρο, που συμπληρώνει το εται- ρικό δίκαιο, όταν δηλ. λόγω προσωπικών δεσμών αναδύεται ένα ενοχικού δικαίου μόρφωμα. 2. Αν θελήσουμε να δούμε την α.ε. του Ν 4548/2018 υπό το πρίσμα της ελεύθερης διαμόρφωσης των εταιρικών σχέσεων, μπορούμε να διαπιστώσουμε ότι ο νέος νό- μος προωθεί την ελευθερία αυτή, το βουλητικό στοιχείο δηλ., σε σημαντικό βαθ- μό. Πολλές είναι οι διατάξεις του νέου νόμου που επιτρέπουν καταστατικές δυνα- τότητες, που δεν ήταν επιτρεπτές υπό τον 2190, όπως ο καθορισμός της εταιρικής διάρκειας ως αόριστης (άρθρο 8), ο καθορισμός ποινικών ρητρών λόγω μη έγκαι- 1. Βλ. Fleischer , Gesetz und Vertrag als alternative Problemlösungsmodelle im Gesellschaftsrecht, ZHR 2004, 673 (685).