ΓΕΝΙΚΟ ΕΝΟΧΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ

165 § 9. Αμφοτεροβαρείς συμβάσεις - αρχές και ανώμαλη εξέλιξη παροχή (ένσταση μη εκπλήρωσης της σύμβασης), εκτός αν έχει υποχρέωση να εκπληρώσει πρώτος . Από τη διάταξη αυτή και τις επόμενες, φαίνεται ότι η ένστα- ση είναι γνήσια, αναβλητική και μη αυτοτελής. Είναι γνήσια διότι αποτελεί ένα ενεργό αντιδικαίωμα του εναγομένου προς εκπλήρωση οφειλέτη που πρέπει να προταθεί και δεν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο. Είναι αναβλητική, διότι παραλύει μόνον προσωρινά την αξίωση που ασκείται εναντίον του οφειλέτη και αυτός καταδικάζεται να καταβάλει με τον όρο της ταυτόχρονης καταβολής της αντιπαροχής (ΑΚ 378). Είναι μη αυτοτελής, διότι στηρίζεται σε δι- καίωμα που μπορεί να ασκηθεί με αγωγή και δεν ασκείται μόνον αμυντικά. Ο ενάγων προς καταβολή της αντιπαροχής δεν είναι υποχρεωμένος να περιλάβει στην αγωγή του ότι εξεπλήρωσε την παροχή. Ο εναγόμενος που προβάλλει την ένσταση της ΑΚ 374 και ισχυρίζεται ότι δεν είναι υποχρεωμένος να εκπληρώσει πριν να εκπληρώσει ο ενάγων, δεν είναι υποχρεωμένος να αποδείξει τη βάση της ενστάσεως, διότι αυτή προκύπτει από την αμφοτεροβαρή σύμβαση που είναι η βάση της αγωγής. Εάν ο ενάγων αντενίσταται και ισχυρίζεται ότι εκπλήρωσε την παροχή, πρέπει να αποδείξει την εκπλήρωση 6 . Β. Προϋποθέσεις Από την ΑΚ 374 § 1 προκύπτει ότι πρέπει να υπάρχει έγκυρη αμφοτεροβαρής σύμβαση 7 , ο αντισυμβαλλόμενος που απαιτεί την παροχή να μην εκπληρώνει την αντιπαροχή και ο οφειλέτης να μην είναι υποχρεωμένος προς προεκπλήρωση. Η ένσταση της ΑΚ 374 § 1 πρέπει να πηγάζει από έγκυρη αμφοτεροβαρή σύμβαση, λόγω της ανταλλακτικής σχέσης παροχής και αντιπαροχής. Δεν υπάρχει τέτοιο δι- καίωμα σε μια ετεροβαρή σύμβαση όπως η δωρεά, σε μια ατελώς αμφοτεροβαρή σύμβαση, όπως η εντολή 8 ή σε μια ενοχή από το νόμο, όπως η αδικοπραξία. Ο δανειστής πρέπει να έχει ασκήσει το δικαίωμά του προς απαίτηση της κύριας παροχής, είτε εξωδίκως είτε με καταψηφιστική αγωγή και ο οφειλέτης προβάλλει την ένσταση αντιστοίχως είτε εξωδίκως, είτε δικαστικώς, είτε στην αναγκαστική εκτέλεση με ανακοπή της ΚΠολΔ 933. Ο οφειλέτης μπορεί να προβάλει την ένστα- ση και αν ενάγεται προς αποζημίωση, σε περίπτωση για παράδειγμα που ο ενά- γων ασκεί ένα από τα δικαιώματα της ΑΚ 382, διότι η αλληλεξάρτηση συνεχίζε- ται 9 . Συγχρόνως ο δανειστής δεν πρέπει να έχει καταβάλει την αντιπαροχή ή του- λάχιστον δεν την έχει προσφέρει. Αν περιήγαγε τον οφειλέτη σε υπερημερία δα- νειστή, ο οφειλέτης δεν μπορεί να προβάλει την ένσταση, διότι ο δανειστής προ- σέφερε την παροχή του και αυτός δεν την δέχθηκε. 6. Μπαλής , ΓενΕνοχΔ § 80, Λιτζερόπουλος , § 200 Α. Στο ίδιο αποτέλεσμα και Μιχαηλίδης - Νουάρος, ΕρμΑΚ άρθρ. 374 αρ.17, Σταθόπουλος , § 17 αρ. 58. 7. Χελιδόνης , ΣΕΑΚ Ι άρθρ. 374 αρ. 9. 8. Γεωργιάδης , § 32 αρ. 12. 9. Γεωργιάδης , § 32 αρ. 16. 7 8 9 10