ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΑΙ ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΤΗΣ ΣΥΓΓΕΝΕΙΑΣ

102 Απόκτηση παιδιών από ομόφυλα ζευγάρια και άτομα με ομόφυλο σύντροφο ΕΣΔΑ. Τέλος, θα αναλυθεί κατά πόσον ο αποκλεισμός των ομόφυλων ζευγα- ριών θα μπορούσε να συνιστά διακριτική μεταχείριση λόγω του σεξουαλικού τους προσανατολισμού. Αρχικά παρατηρείται ότι στο ερώτημα της ύπαρξης θετικής υποχρέωσης ενός κράτους με βάση την ΕΣΔΑ να προβλέψει την πρόσβαση των ομόφυλων ζευ- γαριών σε μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής θα πρέπει να δοθεί μάλλον αρνητική απάντηση. Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει αποφύγει να κρίνει ότι τέτοιου είδους υποχρέωση υφίσταται σε σχέση προς τα ετερόφυλα ζευγάρια 50 . Μήπως, όμως, η αδυναμία απόκτησης παιδιών από ένα ομόφυλο ζευγάρι με χρήση της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής συνιστά δυσανάλογη παρέμβα- ση στο δικαίωμα των τελευταίων σε σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενεια- κής ζωής τους; Στο σημείο αυτό, πρέπει να παρατηρηθούν τα εξής: για να μην υπάρχει παραβίαση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, το κράτος θα πρέπει να αποδεί- ξει ότι ο περιορισμός της πρόσβασης στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή προ- βλέπεται στον νόμο και επιδιώκει νόμιμο σκοπό 51 . Στην συνέχεια θα πρέπει να αποδείξει ότι ο περιορισμός ήταν αναγκαίο μέτρο σε μια δημοκρατική κοινω- νία. Στο σημείο αυτό, ιδιαίτερο ρόλο θα διαδραματίσει η εμφανής έλλειψη κοι- νού παρονομαστή για τη ρύθμιση των θεμάτων υποβοηθούμενης αναπαραγω- γής σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Πράγματι, ακόμη και σε υποθέσεις που αφορού- σαν την αδυναμία χρήσης κάποιας μεθόδου υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, η εν λόγω ανυπαρξία consensus οδήγησε το Δικαστήριο στην κρίση ότι τα κρά- τη διαθέτουν ευρύ περιθώριο εκτίμησης 52 . Όταν η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή είναι δυνατή για τα ετερόφυ- λα, αλλά όχι τα ομόφυλα ζευγάρια, το ζήτημα πρέπει να εξετασθεί και υπό την οπτική γωνία της απαγόρευσης των διακρίσεων. Το πρώτο στοιχείο που θα εξε- τασθεί, σύμφωνα με το «τεστ διακριτικής μεταχείρισης», είναι το κατά πόσον τα ομόφυλα βρίσκονται σε όμοια κατάσταση με τα ετερόφυλα ζευγάρια. Εδώ ίσως διαδραματίσει κάποιο ρόλο η φύση και ο ρόλος της υποβοηθούμενης αναπα- ραγωγής κατά το εθνικό δίκαιο. Έτσι, π.χ., αν η υποβοηθούμενη αναπαραγω- γή έχει καθαρά ιατρικό θεραπευτικό χαρακτήρα, δηλαδή διενεργείται όταν δεν μπορεί να λειτουργήσει η βιολογική διαδικασία της απόκτησης απογόνου, τότε δεν αποκλείεται να κριθεί ότι τα ομόφυλα ζευγάρια δεν βρίσκονται σε παρό- μοια κατάσταση με τα ετερόφυλα ζευγάρια. Σε κάθε περίπτωση, στην υπόθεση 50. Βλ. π.χ. ΕΔΔΑ, S.H. κ.ά. κ. Αυστρίας, Ευρεία Σύνθεση, 3.11.2011, παρ. 83 επ. 51. Ο σκοπός που επιδιώκεται μέσω του περιορισμού της πρόσβασης στην ιατρικώς υπο- βοηθούμενη αναπαραγωγή δεν αποκλείεται να διαφέρει στα κράτη. Θα πρέπει, όμως, να εντάσσεται σε έναν από τους σκοπούς που αναφέρει η παράγραφος 2 του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ. 52. ΕΔΔΑ, S.H. κ.ά. κ. Αυστρίας , ιδίως παρ. 96.