ΦΙΛΟΣΟΦΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

34 Πρώτο Μέρος - Θεωρίες Φιλοσοφίας Δικαίου Για τον νομικό θετικισμό μπορεί και πρέπει να αντιλαμβανόμαστε τί και ποιό είναι κάθε φορά το ισχύον δίκαιο χωρίς την παραμικρή αναφορά στην ηθική και πολιτική του αξία. Το δίκαιο βασίζεται σε πραγματικά γεγονότα: στην ύπαρξη ενός κράτους σε δε- δομένο τόπο και χρόνο, στην συνακόλουθη ύπαρξη μιας κυρίαρχης βούλησης, ατομικής ή συλλογικής, που παίρνει τις βασικές αποφάσεις της κοινωνικής συμβί- ωσης, στην επικράτηση μιας πρακτικής συμμόρφωσης των πολιτών στην κυρίαρ- χη βούληση, στην τέλεση ορισμένων πράξεων που γίνονται αποδεκτές ως πράξεις θέσπισης νόμων κ.ο.κ. Ποιός είναι κυρίαρχος, γιά ποιό λόγο όλοι οι άλλοι συμμορ- φώνονται στις επιταγές του, αν σε αυτό βαρύνει ο φόβος του εξαναγκασμού ή η προσδοκία κάποιου οφέλους και άλλα συναφή είναι ερωτήματα αδιάφορα γιά τον ορισμό του δικαίου. Το τί ισχύει κάθε φορά ως δίκαιο είναι έτσι αντικείμενο διαπί- στωσης γεγονότων, όχι ηθικής ή πολιτικής αξιολόγησης. Κατά την περίφημη φράση του ιδρυτή του νομικού θετικισμού, του Άγγλου Τζων Ώστιν , « το ποιό είναι το δίκαιο είναι ένα ζήτημα, η αξία ή απαξία του είναι ένα άλ- λο » (‘the existence of law is one thing; its merit or demerit is another’). Ο νομικός θετικισμός έγινε ευρύτατα αποδεκτός στην θεωρία του δικαίου. Κυ- ριάρχησε στις πρώτες δεκαετίες του 20ού αιώνα, με κορυφαίο εκπρόσωπο τον Αυ- στριακό Χανς Κέλσεν , και γνώρισε νέα άνθηση μετά τον Β΄ Παγκόσμιο Πόλεμο χάρις στην διδασκαλία τουΆγγλουΆντολφ Χαρτ . Κατά τον Ώστιν , δίκαιo είναι ένα σύνoλo γενικών πρoσταγών, oι oπoίες εκδίδονται από εκείνoυς πoυ σε ένα κράτoς είναι oι πoλιτικά κυρίαρχoι και απευθύνονται πρoς τα πρόσωπα πoυ έχoυν απoδεχθεί να τoυς υπακoύoυν και oι oπoίες συνoδεύoνται από την απειλή τoυ εξαναγκασμoύ. Ας σημειωθεί ότι την σύλληψη των κανόνων δι- καίου ως προσταγών ο Ώστιν δεν πρωτοτυπεί, αλλά ακολουθεί την διδασκαλία τό- σο του Χομπς όσο και του Μπένθαμ. Η θέση, ότι το δίκαιο βασίζεται σε κοινωνικά γεγονότα, δεν εννοεί κυρίως ότι η ύπαρξή του δικαίου ως κανονιστικού φαινομένου, δηλαδή η ισχύς και δεσμευτικό- τητά του, εκπορεύεται από τις συγκεκριμένες ιστορικές πράξεις θέσπισής του (κατά κανόνα: τις επίσημες αποφάσεις των νομοθετικών οργάνων), αλλά μάλλον ότι αυ- τές οι ιστορικές πράξεις γίνονται αντιληπτές ως παράγουσες δίκαιο, εάν και επειδή στην αντίστοιχη πολιτική κοινότητα επικρατεί η πρακτική της αναγνώρισης της δι- καιοπαραγωγικής τους δύναμης.» Ο Καθηγητής Παύλος Σούρλας τονίζει ότι «το βασικό πρόβλημα που έχει να αντιμε- τωπίσει όποιος υποστηρίζει κάτι τέτοιο είναι ότι δεν αρκεί να επικαλεστεί την ύπαρ- ξη της πρακτικής, αλλά οφείλει να εξηγήσει πώς είναι δυνατόν από την επικράτησή της και μόνο να συναχθεί ένα καθήκον συμμόρφωσης προς το θετικό δίκαιο που να καταλαμβάνει και όσους δεν θέλησαν ή δεν έτυχε να συμμετάσχουν στην διαμόρ- φωσή της.