Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΟΥ ΣΤΗΝ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗ

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚA 3 πάση περιπτώσει συνδέονται με έξοδα συναλλαγής που απομακρύνουν τη δια- μόρφωση του παθητικού της επιχείρησης από αυτό που θα μπορούσε να ισχύει υπό ιδανικές συνθήκες. Γι’ αυτό και δεν μπορεί να επιτευχθεί μια τέτοια «ιδιωτι- κοποίηση» του δικαίου της εξυγίανσης. Κλασικό παράδειγμα κεφαλαιακών μέτρων με σκοπό την εξυγίανση είναι το coup d’accordéon: ονομαστική μείωση κεφαλαίου προς απορρόφηση των ζημιών από τους παλαιούς εταίρους σε συνδυασμό με πραγματική αύξηση κεφαλαίου, με την οποία υλοποιείται η νέα επένδυση στην εταιρία. 11 Σε αυτή την πραγματική αύξη- ση δεν αποκλείονται να συμμετέχουν οι πιστωτές της εταιρίας, και δη να συμ- ψηφίζονται οι απαιτήσεις της προς καταβολή της εισφοράς με τις δικές τους απαιτήσεις κατ’ αυτής, με αποτέλεσμα την κεφαλαιοποίηση των χρεών της (στην οποία άλλωστε αναφέρεται ρητώς, ως πιθανό περιεχόμενο συμφωνίας εξυγίαν- σης, το άρ. 103 παρ. 1 περ. β΄ ΠτωχΚ 12 ), οπότε και γίνεται λόγος για debt-equity swap. Αν πρόκειται για τέτοια κεφαλαιοποίηση χρεών, οι νέες εισφορές προφα- νώς προέρχονται από τους πιστωτές, οι οποίοι αποκτούν πιθανότατα και τον έλεγχο της εταιρίας. 13 Αλλά και αν καταβάλλεται άλλη νέα εισφορά, είναι πολύ πιθανό ότι και αυτή (δεν προέρχεται από τους παλαιούς εταίρους ή πάντως) δι- αμορφώνεται κατά τρόπο που απομακρύνεται από την προηγούμενη αναλογία συμμετοχών, ιδίως επειδή ο νέος επενδυτής θέλει να διατηρεί ο ίδιος μεγάλο ποσοστό συμμετοχής και να μην έχει απέναντί του ισχυρή μειοψηφία. Σε τέτοια περίπτωση, τίθεται ζήτημα αποκλεισμού του δικαιώματος προτίμησης, για τον οποίο μάλιστα είναι γνωστό ότι χρήζει ουσιαστικής δικαιολόγησης, 14 αν και αυτή θα είναι άνευ άλλου τινός δεδομένη 15 στο πλαίσιο επικυρούμενης εξυγιαντικής 11.  Για το coup d’accordéon και το (μη αμφισβητούμενο άλλωστε) εταιρικώς επιτρεπτό του βλ. Λιναρίτη , εις: Σωτηρόπουλου (επιμ.), ∆ΑΕ, άρ. 29 αρ. 27, Μήτσου , εις: Αντωνόπουλου/ Μούζουλα (επιμ.), Ανώνυμες εταιρίες, άρ. 4 αρ. 58, BGH ZIP 1999, 1444, Eidenmüller , in: MünchKomm-InsO § 225a Rn. 42. Εν γένει για αυτά τα ζητήματα βλ. ήδη την κλασική ανά- λυση του K. Schmidt , ZGR 1982, 519 επ. Βλ. επίσης Psaroudakis , in: Das Europäische Privat- und Wirtschaftsrecht in der Krise, σ. 234-235. 12.  Για σχετικό παράδειγμα σε συμφωνία εξυγίανσης βλ. ήδη ΠΠρΑθ 650/2013, ΕΕμπ∆ 2013, 446, με παρατ. Α. Ρόκα. 13.  Γι’ αυτό και παρατηρείται ότι η εξυγίανση λειτουργεί εν πολλοίς ως οιονεί πώληση της επιχείρησης (διά της συμμετοχής στην εταιρία που είναι φορέας της, δηλαδή, θα έλεγε κανείς, κατά το γενικό πρότυπο του share deal) στους πιστωτές: βλ. π.χ. Rotaru , σ. 18, 43, Tollenaar , σ. 17, και επίσης κατωτέρω υπό Β.ΙΙ.3.3. Παρατηρείται επίσης ότι η έμφαση στο debt-equity swap ευνοεί το distressed debt investing, στο οποίο επενδυτές όπως private equity funds κ.τ.ό. αποκτούν απαιτήσεις κατά της εταιρίας με απώτερο στόχο να αποκτή- σουν τον έλεγχό της: βλ. για κριτικές παρατηρήσεις Schnabl/Simon , NZG 2018, 913, 918- 919. 14.  Βλ. αντί άλλων Ψαρουδάκη , εις: Αντωνόπουλου/Μούζουλα (επιμ.), Ανώνυμες εταιρίες, άρ. 13 αρ. 87 επ. 15.  Βλ. επ’ αυτού Bulgrin , σ. 101, Hirte , in: Uhlenbruck-InsO, § 225a Rn. 41, Schmidt-Preu ß, NJW 2016, 1269, 1272, και την ακόμη πιο προχωρημένη (αν και κατ’ αποτέλεσμα όμοια) άποψη, που έχει βρει υποστήριξη στη γερμανική συζήτηση (βλ. Eidenmüller , in: MünchKomm-InsO, § 225a Rn. 50, Thole , σ. 94), ότι στην αύξηση κεφαλαίου στο πλαίσιο