ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ 181 §5 Σχέση ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού 84/450 6 , Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου 97/55/ΕΚ 7 , Κωδικοποιητική Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου 2006/114 8 ) και της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές 9 . Οι διατάξεις αυτές δεν τροποποιούν μεν τα άρθρα 1 και 3 Ν 146/1914. Επειδή όμως οι γενικές αυτές ρήτρες και το άρθρο 9 Ν 2251/1994 δεν αποτελούν τίποτα λιγότερο τις δύο όψεις του ίδιου νομίσματος, η ερμηνεία των άρθρων 1 και 3 Ν 146/1914 είναι προφανές, ότι προσαρμόζεται στις αναλυτικότερες και πιο σύγχρονες ρυθμίσεις του Ν 2251/1994 10 . Β. Βασικά χαρακτηριστικά των συστημάτων προστασίας των Ν 146/1914 και Ν 3959/2011 Από τη σύγκριση των βασικών χαρακτηριστικών των συστημάτων προστασίας που εισάγονται με τα δυο νομοθετήματα προκύπτει ότι: 1. Ο Ν 146/1914 ελέγχει τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων και μάλιστα κυρίως τη μονομερή συμπεριφορά. Αντιθέτως, ο Ν 3959/2011 πέραν της επιχειρηματικής συμπεριφοράς - μονομερούς, διμερούς ή πολυμερούς - ελέγχει και την εξέλιξη της διάρθρωσης της αγοράς, όπως π.χ. τη συγκέντρωση οικονομικής ισχύος και τον αποκλεισμό ανταγωνιστών ή εν δυνάμει ανταγωνιστών από την αγορά 11 . Πάντως, ο έλεγχος της επιχειρηματικής συμπεριφοράς αφενός και της διάρθρωσης της αγοράς αφετέρου δεν έχουν στεγανά, αφού η διάρθρωση της αγοράς και η επιχειρηματική συμπεριφορά βρίσκονται σε κυκλική σχέση. Πράγματι, η επιχειρηματική συμπεριφο- ρά επηρεάζει τη διάρθρωση της αγοράς (π.χ. μια παρεμποδιστική πρακτική ενδέχε- ται να οδηγήσει κάποιους ανταγωνιστές εκτός αγοράς ή να αποθαρρύνει την είσοδο νέων ανταγωνιστών) και η διάρθρωση της αγοράς προσδιορίζει σε μεγάλο βαθμό την επιχειρηματική συμπεριφορά 12 . 2. Κρίσιμη για την εφαρμογή του Ν 146/1914 είναι η αντίθεση στα χρηστά ήθη. Η έν- νοια των χρηστών ηθών προσδιορίζεται κατά τη νομολογία από τις «περί ηθικής ιδέ- ες του κοινωνικού ανθρώπου, που σκέπτεται με χρηστότητα και φρόνηση κατά την εκάστοτε περί τούτου γενική αντίληψη» 13 . Η νομολογία δηλ. συνδέει τα χρηστά ήθη με «μια αντίληψη κοινωνικής ηθικής, δύσκολα, σε επίπεδο απόδειξης, εξακριβώσιμης, 6.  ΕΕ 1984 L250/17. 7.  ΕΕ 1997 L.290/18. 8.  ΕΕ 2006 L. 376/21. Βλ. αναλυτικά Ευθυμίου, Η συγκριτική διαφήμιση, 2016. 9.  ΕΕ 2005 L 149/22. Βλ. σχετικά Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη - Το παράδειγμα της Οδηγίας για αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 2006, 855. 10.  Βλ. Τζουγανάτο, Αθέμιτος ανταγωνισμός και προστασία καταναλωτή, ΔΕΕ 2008, 508. 11.  Piper/Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 5η έκδ. 2010, Εισαγωγή D παρ. 71. Βλ. και Schwipps, Wechselwirkungen zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht, 2009, 99. 12. Βλ. Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung, 2006, 399 και τις εκεί παραπομπές. 13.  ΑΠ 79/2001 ΧρΙΔ 2001, 850 με παρατ. Μαρίνου, ΑΠ Ολ 398/1975 ΝοΒ 1975, 1164. 8 9 10