ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

182 Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ μεταβλητής και πολλές φορές κοινωνικοπολιτικά επικίνδυνης» 14 . Συνέπεια της αντί- ληψης αυτής είναι, ότι το αξιολογικό κριτήριο παραμένει ασύνδετο προς το αντικεί- μενο ρύθμισης, δηλ. την ελευθερία του ανταγωνισμού ως ατομικό συμφέρον, πράγμα που ενδέχεται να οδηγεί σε αυθαίρετα αποτελέσματα, αφού ο δικαστής βασιζόμενος στις προσωπικές του αντιλήψεις περί ηθικής καλείται να αξιολογήσει την επιχειρη- ματική συμπεριφορά 15 . Ο Ν 3587/2007 εισήγαγε ως κριτήριο αξιολόγησης των αθέμιτων εμπορικών πρα- κτικών την αντίθεση προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας που στρε- βλώνει την οικονομική συμπεριφορά του καταναλωτή (άρθρο 5 παρ. 2 της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ). Μολονότι οι εξελίξεις του δικαίου προστασίας καταναλωτή είναι φυσι- κό να επηρεάζουν το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού και επομένως την ερμηνεία του αξιολογικού κριτηρίου του Ν 146/1914, η διαφορά δεν φαίνεται να είναι ουσι- ώδης 16 . Πράγματι, το νέο κριτήριο αποχαρακτηρίζει μεν ορισμένες ανταγωνιστικές συμπεριφορές από το στίγμα της ανηθικότητας, παραμένει, ωστόσο, όπως άλλωστε το κριτήριο των χρηστών ηθών, δυσχερώς μετρήσιμο και εξαρτημένο από τις υπο- κειμενικές αντιλήψεις του ερμηνευτή του. Αντιθέτως, το κριτήριο για την εφαρμογή του Ν 3959/2011 είναι συνδεδεμένο με τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Ποιος βαθμός περιορισμού του ανταγωνισμού ενεργοποιεί τις απαγορεύσεις των άρθρων 1 και 2 καθώς και την απαγόρευση συγκε- ντρώσεων επιχειρήσεων, εξαρτάται από τις συνθήκες ανταγωνισμού που επικρατούν στην εκάστοτε εξεταζόμενη αγορά. Πότε οι περιορισμοί του ανταγωνισμού δεν γίνο- νται πλέον ανεκτοί από το δίκαιο, είναι ζήτημα διαβάθμισης (“Mass- und Gradfragen”) και «κατά προσέγγιση» αποφάσεων (“Annäherungsurteile”) που βασίζονται σε κανό- νες διακινδύνευσης (“Gefährdungstatbestände”). Σε αντίθεση προς τους κανόνες των per se απαγορεύσεων, οι οποίοι ισχύουν για ορισμένες κατηγορίες επιχειρηματικής συμπεριφοράς, η αξιολόγηση των περιορισμών του ανταγωνισμού επί τη βάσει οικο- νομικής ανάλυσης των εκάστοτε συνθηκών της σχετικής αγοράς εμπεριέχει κάποια ανασφάλεια δικαίου, η οποία όμως γίνεται δεκτή ελλείψει κάποιας πιο αξιόπιστης εναλλακτικής λύσης 17 . Συμπερασματικά, ενώ ο Ν 146/1914 βασίζεται κατ’ αρχήν σε ηθικολογικά κριτήρια αποκομμένα από την επίδραση της εξεταζόμενης συμπεριφοράς στον ανταγωνισμό, 14.  Λιακόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, 5η έκδ. 2000, 417. 15.  Βλ. Λιακόπουλο, ό.π., 418, Μαρίνο, Αθέμιτος ανταγωνισμός, 3η έκδ. 2015, 137 επ. Βλ. και Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2002, 333: “Die Vorstellung, man könne aus dem “Begriff der guten Sitten” inhaltliche Maßstäbe für die Anwendung der Generalklausel ableiten war von Anfang an falsch und wird es immer bleiben”. Βλ. και Apostolopoulos, Die Liberalisierung des griechischen Lauterkeitsrechts im Rahmen der europäischen Rechtsangleichung, 2007, 131 επ., 138-140. 16.  Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 9η έκδ. 2012, 44 επ. 17.  Βλ. Möschel, Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz, 1978, 43 επ., τον ίδιο, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, 48 επ. 11 12 13