ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ 183 §5 Σχέση ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού η εφαρμογή του Ν 3959/2011 στηρίζεται στην αξιολόγηση των συνθηκών ανταγωνι- σμού στη σχετική αγορά κάνοντας χρήση των εργαλείων της οικονομικής ανάλυσης 18 . 3. Κοινό στοιχείο τόσο στο δίκαιο του αθέμιτου όσο και στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού είναι, ότι η αξιολόγηση των βλαπτικών για τον ανταγωνισμό συμπε- ριφορών ως σύννομων ή μη δεν είναι σταθερή αλλά μεταβάλλεται ανάλογα με την εξέλιξη των αντιλήψεων της κοινωνίας, κυρίως στο μέτρο που αφορά τον αθέμιτο 19 , και των πορισμάτων της οικονομικής θεωρίας, καθ’ όσον αφορά τον ελεύθερο αντα- γωνισμό. Αυτό προκύπτει π.χ. από τη σύγκριση των σημερινών αντιλήψεων περί της αντίθεσης των πρόσθετων παροχών κατά το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού με τις προ ολίγων ετών κρατούσες ή με την εξέλιξη της αντιμετώπισης των κάθετων συμφωνιών κατά το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού. 4. Η εφαρμογή του Ν 3959/2011 προϋποθέτει κατά κανόνα (με εξαίρεση τις per se απαγορεύσεις) κάποια ισχύ στην αγορά, η οποία δυνατόν να προκύπτει από συμφω- νίες ή εναρμονισμένες πρακτικές ανταγωνιστών, από κάθετες συμφωνίες μεταξύ πελατών και προμηθευτών καθώς και από συγκέντρωση ή εσωτερική ανάπτυξη επι- χειρήσεων. Έτσι, για την εφαρμογή του άρθρου 1 Ν 3959/2011 απαιτείται καταρχήν η συμφωνία ή εναρμονισμένη πρακτική να έχει ως αποτέλεσμα τον «αισθητό» περι- ορισμό του ανταγωνισμού, ενώ η εφαρμογή του άρθρου 2 προϋποθέτει την ύπαρξη ατομικής ή συλλογικής δεσπόζουσας θέσης. Αντιθέτως, η εφαρμογή του Ν 146/1914 είναι καταρχήν ανεξάρτητη από τη θέση στην αγορά της επιχείρησης που ενεργεί αθέμιτα. Έτσι, π.χ. η παραπλανητική διαφή- μιση δεν προϋποθέτει ισχύ της διαφημιζόμενης επιχείρησης στη σχετική αγορά. Στη γερμανική θεωρία υποστηρίχθηκε και η αντίθετη άποψη, αλλά δεν είναι η κρατούσα. Πράγματι, η εξάρτηση της εφαρμογής ή μη του Ν 146/1914 από τη θέση στην αγορά του ενεργούντος αθέμιτα, ουσιαστικά θα οδηγούσε σε μια κατά περίπτωση διαφορο- ποίηση της έννοιας του αθέμιτου ανταγωνισμού, την οποία ο νόμος δεν φαίνεται να επιτρέπει 20 . Βεβαίως, η προαναφερθείσα διάκριση είναι σχετικής αξίας, αφού ο χαρακτήρας του νόμου για τον αθέμιτο ανταγωνισμό μπορεί να μεταβάλλεται, όπως άλλωστε έγινε με την μεταστέγαση του άρθρου 2α Ν 703/1977, που απαγορεύει την κατάχρηση σχέ- σης οικονομικής εξάρτησης στον Ν 146/1914, ως άρθρο 18α. Πράγματι, μολονότι η ύπαρξη οικονομικής εξάρτησης δεν προϋποθέτει δεσπόζουσα θέση της λεγόμενης «εξαρτώσας» επιχείρησης, εντούτοις είναι σαφές ότι η ισχύς σε διμερές επίπεδο, είναι συνήθως συναφής με κάποιο βαθμό οικονομικής ισχύος στην αγορά 21 . 18.  Για τη διεύρυνση των κριτηρίων εξειδίκευσης της έννοιας των χρηστών ηθών βλ. Μαρίνο, Αθέμιτος ανταγωνισμός, έκδ. 3η, 2015, 137 επ. 19.  Γεωργακόπουλο, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου, Τόμος 1, Τεύχος 1, 1995, 185, Τσιμπανούλη σε Ν. Ρόκα, Αθέμιτος ανταγωνισμός, ό.π., σελ. 51 παρ. 38, Μαρίνο, Αθέμιτος ανταγωνισμός, ό.π., σελ. 93-94. 20.  Βλ. Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht, 2009, 172, Lux, ό.π., 222 επ., Schwipps, ό.π., 114 επ. με παραπομπές στη σχετική συζήτηση. 21.  Βλ. σχετικά Μαρίνο, Μερικές παρατηρήσεις στο άρθρο 18α Ν 146/1914 (πρώην 2α Ν 703/1977) - Συγχρόνως σχόλιο στην απόφ. ΜΠρΑθ 575/2010 ΧρΙΔ 2011, 532, 536 που 14 15 16 17