ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

188 Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ καιο του ελεύθερου ανταγωνισμού και ότι, αντιστρόφως, συμφωνίες μεταξύ επιχει- ρήσεων να τηρούν τις διατάξεις του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν είναι αντίθετες προς το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού 37 . Υπ’ αυτήν την έννοια κά- θε διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του δικαίου του αθέμιτου επιφέρει αντίστοιχη συρρίκνωση του πεδίου εφαρμογής του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού 38 . Δεν είναι, μάλιστα, ασύνηθες το φαινόμενο, οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων, εκμεταλλευόμενες την οικονομικοπολιτική ουδετερότητα του δικαί- ου του αθέμιτου ανταγωνισμού (σε σχέση με την προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού) να παρουσιάζουν πρακτικές τους ως υπαγορευόμενες από τους κανόνες του, προκειμένου να αποφύγουν την εφαρμογή των κανόνων του ελεύθερου ανταγω- νισμού 39 . Η θεωρία της διάκρισης αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού εγκαταλείφθηκε οριστικά, όταν επικράτησε η άποψη ότι η προστασία του ανταγωνισμού ως ατομι- κού συμφέροντος είναι η άλλη όψη της προστασίας του ανταγωνισμού ως θεσμού 40 . Επικράτησε δηλ. η άποψη ότι η σύγκρουση μεταξύ προστασίας της οικονομικής ελευθερίας ως ατομικού συμφέροντος (Individualschutz) από το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού αφενός και προστασίας του ανταγωνισμού ως διαδικασίας ή ως θε- σμού (Institutionenschutz) από το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού αφετέρου εί- ναι φαινομενική. Και τούτο διότι, ο ανταγωνισμός ως διαδικασία δημιουργείται, όταν τα υποκείμενα δικαίου κάνουν χρήση της ελευθερίας τους σε συναλλακτικό επίπεδο. Πρόκειται για ένα σύνθετο σύστημα λειτουργίας των αγορών, για μια διαδραστική διαδικασία, που προκύπτει από την άσκηση της ατομικής ελευθερίας δράσης των υποκειμένων της αγοράς 41 . Συνεπώς, ο θεσμός του ελεύθερου ανταγωνισμού προ- στατεύεται δια της προστασίας της ατομικής οικονομικής ελευθερίας 42 . Έτσι από τη λογική της απόκλισης η θεωρία κατέληξε στη λογική της σύγκλισης των δυο τμημάτων του δικαίου του ανταγωνισμού (“Konvergenzthese”) και της «αλληλο- συμπλήρωσής τους» 43 . Αξίζει, πάντως, να σημειωθεί ότι τα όρια μεταξύ της άποψης περί «σύγκλισης» και εκείνης της «σχέσης αντινομίας» δεν είναι ευδιάκριτα. Είναι, μάλιστα, χαρακτηριστικό ότι οι ίδιοι συγγραφείς παραπέμπονται άλλοτε ως υποστη- ρικτές της μιας και άλλοτε της άλλης άποψης 44 . Γεγονός είναι ότι, η σύγκλιση δεν 37.  F i ken t sche r , ό . π . , Koen i gs , Wechse lwi r kung zwi schen Gese t z gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Recht des unlauteren Wettbewerbs, NJW 1961, 1041. 38.  Βλ. και Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, 1984, 90 με παραπομπή στην απόφ. του Γερμανικού Ακυρωτικού της 26.10.1961, BGHZ 36, 105, 111. 39.  Koenigs, ό.π., 1042. 40.  Raiser, Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht in: Summum ius summa in- iuria, 1963, 145, 156-157. Βλ. τον μακρύ κατάλογο των υποστηρικτών αυτής της άποψης που παραθέτει ο Pichler, ό.π., 167-168. 41.  Βλ. Möschel, Wettbewerb zwischen Handlungsfreiheiten und Effizienzzielen in Engel/ Möschel (Hrsg.), Recht und spontane Ordnung, 2006, 355, 366. 42.  Mestmäcker, ό.π., 83, Pichler, ό.π., 66, 164. 43.  Raiser, Machtbezogene Unlauterkeit, GRUR 1973, 443, 445. 44.  Ο Emmerich εμφανίζεται από τον κατά Pichler, ό.π., 167 υποσημ. 955 ως υποστηρικτής της «θεωρίας της σύγκλισης» και από τον Schwipps, ό.π., 58 υποσημ. 157 ως υποστηρι- 34 35