ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

190 Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ βάλλει στην επίλυση ζητημάτων που ανακύπτουν από την παράλληλη εφαρμογή και αλληλεπίδρασή τους 48 . Δυο κατηγορίες περιπτώσεων παρουσιάζουν μεγαλύτερο ενδιαφέρον στη σχέση αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού: α. Διπλή παράβαση Στην πρώτη ανήκουν οι περιπτώσεις, στις οποίες πληρούται το πραγματικό τόσο των διατάξεων του αθέμιτου όσο και των διατάξεων του ελεύθερου ανταγωνισμού. Εδώ δεν αμφισβητείται ότι υπάρχει «συρροή αξιώσεων» και ότι το μόνο πρόβλημα που ενδεχομένως ανακύπτει είναι οι διαφορές σε επίπεδο κυρώσεων. Περιπτώσεις σωρευτικής εφαρμογής αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού (εν προκειμένω των άρθρων 1 Ν 146/1914 και 2 Ν 3959/2011) είναι το μποϋκοτάζ, η «στοχευμένη» κατα- χρηστική υποτιμολόγηση επιχείρησης με δεσπόζουσα θέση ή η μαζική δωρεάν παρο- χή προϊόντων ή υπηρεσιών από επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση 49 . β. Δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού: φραγμός στην εφαρμογή του αθέμιτου ανταγωνισμού; Η δεύτερη κατηγορία είναι η περισσότερο συζητούμενη. Σε αυτήν ανήκουν κυρίως οι περιπτώσεις, στις οποίες δεν πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις του πραγματικού του απαγορευτικού κανόνα του ελεύθερου ανταγωνισμού (ελλείπει συνήθως η προϋ- πόθεση της δεσπόζουσας θέσης), ωστόσο, η εξεταζόμενη συμπεριφορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της γενικής ρήτρας του αθέμιτου ανταγωνισμού. Ως πλέον χαρα- κτηριστική περίπτωση αναφέρεται η υποτιμολόγηση από επιχείρηση χωρίς δεσπό- ζουσα θέση. Εφαρμόζεται το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού σε τέτοιες περιπτώ- σεις; Στη γερμανική θεωρία διατυπώθηκε στη δεκαετία του ’70 η άποψη ότι το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού πρέπει να συμπληρώνει την προστασία που παρέχει το δί- καιο του ελεύθερου ανταγωνισμού ενεργοποιούμενο για τον έλεγχο πράξεων επιχει- ρήσεων που διαθέτουν μεν ισχύ στην αγορά, αλλά δεν πληρούν τις προϋποθέσεις της δεσπόζουσας θέσης (βρίσκονται δηλ. στον «προθάλαμο» της δεσπόζουσας θέσης), αφού και αυτές οι επιχειρήσεις έχουν την τάση να εκμεταλλεύονται την ισχύ τους κα- τά τρόπο καταχρηστικό. Η άποψη αυτή τάσσεται, συνεπώς, υπέρ μιας μορφής «προ- ληπτικού διαρθρωτικού ελέγχου της αγοράς» 50 , η οποία δεν έχει ως στόχο να δημι- ουργήσει δυσμενείς διακρίσεις εις βάρος των επιχειρήσεων με ισχυρή θέση στην 48.  Αξίζει, μάλιστα, να σημειωθεί ότι η θεωρία περί επάλληλων κύκλων δεν εξηγεί, πως το κύριο πρόβλημα της εφαρμογής ή μη των κανόνων του αθέμιτου ανταγωνισμού για συ- μπεριφορά που προβλέπεται ως παράνομη από το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού ανακύπτει στο τμήμα εκείνο του ευρύτερου κύκλου, στο οποίο δεν υπάρχει καμιά αλλη- λεπικάλυψη με τον στενότερο κύκλο του ελεύθερου ανταγωνισμού, βλ. αμέσως παρακά- τω υπό (ββ). 49.  Köhler, ό.π., 647, Pichler, ό.π., 206. 50.  P.Ulmer, Der Begriff “Leistungswettbewerb”und seine Bedeutung für die Anwendung von GWB und UWG-Tatbeständen, GRUR 1977, 565, 577. 39 40 41 42