ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ 191 §5 Σχέση ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού αγορά και να διαταράξει την ισότητα ευκαιριών, όπου αυτή υπάρχει, αλλ’ αντιθέτως να αποκαταστήσει την ισότητα ευκαιριών, όπου αυτή έχει διαταραχθεί 51 . Στον αντίποδα της πρότασης αυτής διατυπώθηκε η κρατούσα σήμερα άποψη, ότι οι διατάξεις του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού λειτουργούν ως «φραγμός» έναντι της εφαρμογής του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού στο χώρο που ρυθ- μίζεται από το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού (“Sperrwirkung”). Ειδικότερα, όσον αφορά τις διατάξεις του ελεύθερου ανταγωνισμού που αφορούν επιχειρήσεις με δεσπόζουσα θέση, το κριτήριο της δεσπόζουσας θέσης λειτουργεί ως φραγμός κατά της συρροής νόμων. Κατά το σκεπτικό αυτής της άποψης, η εφαρμογή του δι- καίου του αθέμιτου ανταγωνισμού πρέπει να λαμβάνει υπόψη της τις αρχές του δι- καίου του ελεύθερου ανταγωνισμού και να αποφεύγει αντιφατικές αξιολογήσεις 52 . Εφόσον δεν προκύπτει νομοθετικό κενό, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού συνειδητά επέλεξε να απαγορεύσει ορισμέ- νες πρακτικές προερχόμενες από ορισμένες επιχειρήσεις και να αφήσει ορισμένες περιοχές αρρύθμιστες. Επέμβαση του εφαρμοστή του δικαίου στις περιοχές αυτές θα υπονόμευε τις νομοθετικές επιλογές, θα αποτελούσε με άλλα λόγια «παρείσφρη- ση κανόνων» (“Normenschleichung”) στον χώρο του ελεύθερου ανταγωνισμού 53 . Μια πρόσθετη προστασία του ανταγωνισμού με παράλληλη εφαρμογή των διατάξεων του αθέμιτου ανταγωνισμού μπορεί να γίνει δεκτή, μόνον αν είναι σύμφωνη με τη λογική των απαγορευτικών κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισμού. Είναι σε τέτοιες περιπτώσεις ο φραγμός της εφαρμογής του δικαίου του αθέμι- του ανταγωνισμού απόλυτος; Το μεγαλύτερο μέρος της γερμανικής θεωρίας 54 και η νομολογία 55 δέχονται ότι σε μια πράξη ανταγωνισμού, που προβλέπεται μεν στις απαγορεύσεις του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά δεν πληροί το σύνολο των προϋ- ποθέσεών τους, το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού εφαρμόζεται, μόνον εφόσον συντρέχουν πρόσθετες περιστάσεις, οι οποίες δεν έχουν ληφθεί υπόψη από τις δια- τάξεις του ελεύθερου ανταγωνισμού αλλά και δεν βρίσκονται σε αντίθεση με αυτές. Τέτοιες περιστάσεις, στο παράδειγμα της υποτιμολόγησης, μπορεί να είναι η ιδιαίτε- ρη συχνότητα και το μέγεθος της υποτιμολόγησης 56 ή η σοβαρή πρόθεση εκτόπισης ανταγωνιστών από την αγορά, υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, ότι η υποτιμολόγηση αποτελεί πρόσφορο μέσο για την υλοποίηση της πρόθεσης αυτής 57 . Κατ’ άλλη, τέλος, άποψη ο φραγμός της εφαρμογής των διατάξεων του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν μπορεί, για λόγους συνταγματικούς, να αίρεται ερμηνευτικά με 51.  Id., 579. 52.  BGH, απόφ. της 20.11.2003 “20 Minuten Köln”, GRUR 2004, 602, 603-4, Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Ahrens, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2η έκδ. 2009, Εισαγωγή F, παρ. 114, Emmerich, ό.π., 60. 53.  Mestmäcker, ό.π., 90. 54.  Βλ. π.χ. Köhler, ό.π., 647, Piper/Ohly/Sosnitza, ό.π., Εισαγωγή D, παρ. 74, άρθρο 4.10, παρ. 10/15. 55.  BGH, απόφ. της 4.4.1995, BGHZ 129, 203, 210 επ. “Hitlisten-Platten”. 56.  BGHZ 129, 213. 57.  Köhler, ό.π., 651. 43 44 45