ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ 193 §5 Σχέση ελεύθερου και αθέμιτου ανταγωνισμού κτικές 61 . Πράγματι, η Επιτροπή στο πλαίσιο του εντονότερου προσανατολισμού της στην ανάλυση των οικονομικών αποτελεσμάτων της επιχειρηματικής συμπεριφοράς (“more economic approach”) διευκρίνισε ότι έχει την πρόθεση να παρεμβαίνει, όταν αποδεικνύεται ότι μια δεσπόζουσα επιχείρηση ασκεί «τακτική εξόντωσης» υφιστά- μενη οικειοθελώς ζημίες ή αποποιούμενη κέρδη σε βραχυπρόθεσμη βάση, προκειμέ- νου να προκαλέσει αποκλεισμό ενός ή περισσοτέρων εξίσου αποτελεσματικών πραγ- ματικών ή δυνητικών ανταγωνιστών της 62 . Κανονικά, μόνο η τιμολόγηση κάτω του μέσου μακροπρόθεσμου επαυξητικού κόστους (ΜΜΕΚ) μπορεί να αποκλείσει εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές από την αγορά 63 . Κατά πόσο το ΔΕΕ θα δεχθεί αυτή την προσέγγιση δεν είναι βέβαιο, δεδομένου μάλι- στα ότι τα κριτήρια που εισάγονται με την Ανακοίνωση είναι μάλλον δυσεφάρμοστα 64 . Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η προσέγγιση τόσο της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσο και των δικαστηρίων της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά πιθανότατα και της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία κατά βάση ακολουθεί την ερμηνεία των ενωσιακών οργάνων, διαφέρει από την αντιμετώπιση των πωλήσεων κάτω του κόστους στο πλαίσιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Τι συνεπάγεται η διαφορά αυτή; Θα πρέπει το δίκαιο του αθέμιτου και το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού να εξακολουθήσουν την παράλ- ληλη, ασύμβατη πορεία τους; Ορθότερο είναι να γίνουν σεβαστές οι επιλογές του νομοθέτη του ελεύθερου αντα- γωνισμού που θεωρεί επιβεβλημένο να ελέγξει τις παρεμποδιστικές πρακτικές απο- κλειστικά των επιχειρήσεων με δεσπόζουσα θέση, με το σκεπτικό ότι οι πρακτικές αυτές είναι τότε μόνο ανταγωνιστικά επικίνδυνες, όταν προέρχονται από επιχειρή- σεις με εξέχουσα ισχύ στη σχετική αγορά. Επεκτείνοντας την απαγόρευση σε επι- χειρήσεις που δεν έχουν αντίστοιχο βαθμό ισχύος στρεβλώνουμε τον ανταγωνισμό επιβάλλοντας αδικαιολόγητα εμπόδια σε πρακτικές που δεν είναι σε θέση να περιο- ρίσουν ουσιωδώς τον ανταγωνισμό. Μια τόσο ευρεία εφαρμογή της απαγόρευσης για παρεμποδιστικές πρακτικές, όπως η πώληση κάτω του κόστους ή η μαζική δωρεάν διανομή προϊόντων και υπηρεσιών, είναι ευθέως αντίθετη προς τα πορίσματα της οικονομικής ανάλυσης. Θα πρέπει άρα να δεχθούμε για τις παρεμποδιστικές πρακτικές που απαγορεύει το άρθρο 2 Ν 3959/2011 ένα γενικό «φραγμό» στην εφαρμογή του Ν 146/1914; Αν δεχθούμε την άποψη ότι μόνο με ειδική νομοθεσία μπορεί να παρακαμφθούν οι επι- λογές του νομοθέτη του ελεύθερου ανταγωνισμού και λάβουμε υπόψη ότι η αθέμι- τη υποτιμολόγηση είναι αποτέλεσμα ερμηνείας της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 Ν 146/1914, η απάντηση στο ερώτημα θα πρέπει να είναι θετική. 61.  Ανακοίνωση της Επιτροπής - Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου 82 της ΣυνθΕΚ σε καταχρηστι- κές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις, Επίσημη Εφημερίδα 2009 C45/7. 62.  Ανακοίνωση, παρ. 63-64. 63.  Ανακοίνωση, παρ. 67. 64.  Βλ. Τζουγανάτο, Περιπτώσεις καταχρηστικής τιμολόγησης στο κοινοτικό δίκαιο αντα- γωνισμού, Τιμητικός τόμος Μιχ. Σταθόπουλου, 2010, 2709, 2728-2729. 50 51 52