ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

194 Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ Σκόπιμη θα ήταν, ωστόσο, μια διάκριση ανάλογα με το αντικείμενο της πράξης αντα- γωνισμού: (i) Αν πρόκειται για μια ανταγωνιστική πρακτική, η οποία είναι μεν δυνα- τόν να έχει ως αποτέλεσμα τη διακινδύνευση της αγοράς, αλλά δεν στρέφεται κατά συγκεκριμένου ανταγωνιστή ή ανταγωνιστών, τότε θα πρέπει η αντιμετώπιση της συμπεριφοράς αυτής να περιορισθεί στην εφαρμογή του Ν 3959/2011, η οποία δεν μπορεί να αξιολογηθεί με βάση τα ηθικολογικά κριτήρια του Ν 146/1914. Άλλωστε, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η λογική πώλησης κάτω του κόστους, ότι δηλ. την εκτόπιση των ανταγωνιστών και τη μονοπώληση της αγοράς ακολουθεί αύξηση των τιμών, προκειμένου να καλυφθούν οι ζημιές που προκλήθηκαν από την υποτιμολόγη- ση, δεν λειτουργεί, όταν ο πωλών κάτω του κόστους δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση. Και τούτο γιατί σε αυτή την περίπτωση δεν θα μπορεί κατά κανόνα να αυξήσει τις τι- μές του είτε επειδή θα υπάρχουν απέναντί του αξιόλογοι ανταγωνιστές είτε επειδή αυτό θα προσελκύσει την είσοδο νέων ανταγωνιστών που θα επιδιώξουν να συμμε- τάσχουν στις προοπτικές υψηλών κερδών. Επιπλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη και το συμφέρον του καταναλωτή 65 . Η πώληση κάτω του κόστους, αν δεν ενέχει κινδύνους μονοπώλησης της αγοράς, είναι καταρχήν προς όφελος του καταναλωτή. Υπέρ της άποψης αυτής συνηγορούσε και η ειδική διάταξη του άρθρου 24 Ν 2941/2001 για τις τιμές κάτω του τιμολογιακού κόστους. Θα μπορούσε δηλ. να υποστηριχθεί ότι προκειμένου για μη στοχευμένη πώληση κάτω του κόστους, όπου ο νομοθέτης ήθελε να τη ρυθμίσει, το έπραξε. Η διάταξη αυτή καταργήθηκε πρόσφατα με το άρθρο 248 παρ. 8 Ν 4072/2012, εξ αυτού όμως μάλλον δεν μπορεί να συναχθούν επιχειρήματα σχετικά με την εφαρμογή του Ν 146/1914 σε πωλήσεις κάτω του κό- στους, δεδομένου ότι η κατάργηση δεν εντασσόταν στο πλαίσιο μιας συστηματικής αναθεώρησης της νομικής αντιμετώπισης των πωλήσεων κάτω του κόστους, αλλ’ αποτελούσε εξειδικευμένη «μνημονιακή» υποχρέωση. (ii) Αν αποδεικνύεται ότι η πώληση κάτω του κόστους δεν είναι επιχειρηματικά δικαι- ολογημένη, δεν έχει δηλ. στόχο τη βελτίωσης της ιδίας θέσης στην αγορά, αλλά πραγ- ματοποιείται συστηματικά για την εκτόπιση συγκεκριμένου ανταγωνιστή ή συγκεκρι- μένων ανταγωνιστών, τότε μπορεί να γίνει δεκτό ότι συντρέχουν ειδικά περιστατικά που διαφοροποιούν το πραγματικό από τις γενικές οικονομικές επιλογές του άρθρου 2 Ν 3959/2011 και στοιχειοθετούν την αντίθεση προς τα χρηστά ήθη κατά την έννοια του άρθρου 1 Ν 146/1914. Ωστόσο, και σε αυτήν την περίπτωση η αξιολόγηση δεν πρέπει να είναι ασύνδετη προς το αντικείμενο προστασίας του δικαίου του αθέμιτου, δηλ. την ανταγωνιστική ελευθερία, και προς τα δεδομένα της αγοράς 66 . Συμπληρωματικά, σημειώνεται ότι η μεταστέγαση της διάταξης του άρθρου 18α στον Ν 146/1914 δεν επηρεάζει τον προβληματισμό. Πράγματι, το άρθρο 18α δεν αποτελεί εν προκειμένω ειδικότερη διάταξη σε σχέση προς το άρθρο 2 Ν 3959/2011, δεδο- μένου ότι έχει αντικείμενο τη λεγόμενη «εκμεταλλευτική» (: στρεφόμενη κατά πε- λατών και προμηθευτών) και όχι την «παρεμποδιστική» κατάχρηση (που στρέφεται κατά ανταγωνιστών). 65.  Βλ. και Apostolopoulos, ό.π., 364-365. 66.  Pichler, ό.π., 307. 53 54 55 56