ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

196 Δ. Ν. ΤΖΟΥΓΑΝΑΤΟΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ Ε. Ανακεφαλαίωση - Συμπεράσματα 1. Τόσο ο αθέμιτος όσο και ο ελεύθερος ανταγωνισμός αποτελούν καταρχήν ισοβαρή τμήματα του δικαίου του ανταγωνισμού με κοινό στόχο την προστασία της ανταγωνι- στικής ελευθερίας. Από τη σχέση αυτή τόσο ο νομοθέτης όσο και ο ερμηνευτής του ηλικιωμένου και στατικού Ν 146/1914 θα μπορούσαν να επωφεληθούν από τις εμπει- ρίες του νεώτερου νόμου για προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού, ο οποίος ανα- νεώνεται διαρκώς λαμβάνοντας υπόψη τα πορίσματα της οικονομικής ανάλυσης. 2. Ο κοινός σκοπός αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού σημαίνει αλληλεπίδρασή τους. Η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του αθέμιτου μπορεί κατά περίπτωση να λειτουργεί εις βάρος του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ενόψει αυτού είναι ζητούμενο, ο τρόπος εφαρμογής του αθέμιτου να μη δημιουργεί εμπόδια στην ανάπτυξη και τη λειτουργία του ελεύθερου ανταγωνισμού 69 : (α) Η άρση των αντιθέσεων προϋποθέτει σεβασμό στις επιλογές του νομοθέτη του ελεύθερου ανταγωνισμού. Το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού δεν πρέπει να καλύ- πτει τους χώρους που αυτός άφησε σκόπιμα αρρύθμιστους. (β) Η ουσιαστική σύγκλιση αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνισμού προϋποθέτει επί- σης σύγκλιση των αξιολογικών κριτηρίων του αθέμιτου και ελεύθερου ανταγωνι- σμού 70 . Η εφαρμογή κανόνων δικαίου που ελέγχουν την ανταγωνιστική συμπεριφορά επιχειρήσεων, δεν μπορεί να περιορίζεται σε ηθικολογικά κριτήρια. Τέτοια κριτήρια μπορεί να είναι εύλογα για την αξιολόγηση πράξεων ανταγωνισμού που ενέχουν ιδι- αίτερη απαξία, όχι όμως και για την αξιολόγηση πράξεων ανταγωνισμού που απλώς επιδιώκουν την προσέλκυση του πελάτη. Εδώ η αξιολόγηση πρέπει να βασίζεται σε οικονομικά-αντικειμενικά και επαληθεύσιμα κριτήρια. Σε κάθε περίπτωση, για τη δι- απίστωση του αθέμιτου χαρακτήρα θα πρέπει να εξετάζεται η επίδραση κάθε πράξης στον ανταγωνισμό και, αντιστοίχως, να αποδίδεται δευτερεύουσα σημασία στα υπο- κειμενικά στοιχεία 71 . Το γεγονός και μόνο ότι ανταγωνιστής έχει την πρόθεση εκτό- πισης του ανταγωνιστή του ή εύχεται το κακό του, δεν είναι σε θέση να επιφέρει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. Ή το γεγονός ότι μια επιχείρηση διανέμει δωρεάν προ- ϊόντα της δεν οδηγεί άνευ ετέρου σε διακινδύνευση της αγοράς. Επιπλέον, θα πρέ- πει να λαμβάνεται υπόψη ότι οι πρακτικές αυτές, εφόσον δεν επηρεάζουν αισθητά τον ανταγωνισμό, αποβαίνουν σε όφελος του καταναλωτή. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο γερμανικός νόμος, που λειτούργησε ως πρότυπο για τον νομοθέτη του Ν 146/1914, μετά τη ριζική τροποποίησή του το 2004 περιέλαβε στο άρθρο 3 παρ. 1 μια ρήτρα de minimis (“Bagatellklausel”), κατά την οποία οι αθέμιτες πράξεις απαγορεύονται, όταν είναι σε θέση να βλάψουν αισθητά τα συμφέροντα των ανταγωνιστών, καταναλωτών και λοιπών παραγόντων της αγοράς. (γ) Η επιφυλακτικότητα έναντι της διεύρυνσης του πεδίου εφαρμογής του αθέμι- του ανταγωνισμού ισχύει και για τις αγορανομικές διατάξεις που συμπληρώνουν 69.  Βλ. Apostolopoulos, ό.π., 365. 70.  Βλ. Mestmäcker, Über das Vehältnis des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen zum Privatrecht, AcP 1968, 235, 255-256. 71.  Emmerich, ό.π., 71. Βλ. και Pichler, ό.π., 217 επ., 221. 62 63 64 65 66