Η ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗ ΠΑΡΑΝΟΜΩΣ ΚΤΗΘΕΝΤΩΝ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ ΚΑΙ ΑΠΟΔΕΙΞΕΩΝ ΣΤΗΝ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΗ

2 §1. Εισαγωγή στην ίδια τη βούληση των υποκειμένων. 4 Ωστόσο, η σημασία και η δυνατότητα δημι- ουργίας εθιμικών κανόνων είναι περιορισμένες: 5 Για λόγους ασφάλειας δικαίου, δια- φάνειας δηλαδή της έννομης τάξης και διασφάλισης μίας δίκαιης ρύθμισης, επιλέγε- ται ο γραπτός κανόνας δικαίου. 6 Ο νομοθέτης επεμβαίνει σε εθιμικά ρυθμισμένους τομείς του δικαίου και θεσπίζει (γραπτούς) κανόνες, οι οποίοι είτε υιοθετούν τελι- κά την υφιστάμενη εθιμική ρύθμιση είτε τη μεταβάλλουν. Η ύπαρξη γραπτού δικαί- ου δυσχεραίνει τη δημιουργία εθίμου, όταν πρόκειται για κανόνα αναγκαστικού δι- καίου. 7 Ακόμη όμως και όταν ο εφαρμοστέος κανόνας είναι ενδοτικού δικαίου, δεν μπορεί να διακριθεί πάντα με ασφάλεια, αν η συμπεριφορά των υποκειμένων κατα- τείνει όντως στη δημιουργία εθίμου ή εκφράζει την πεποίθηση, ότι συνάδει προς την ορθή, εν ευρεία εννοία, ερμηνεία (συμπεριλαμβανομένης της αναλογικής εφαρμο- γής και της τελολογικής συστολής) του ήδη υπάρχοντος νομικού πλαισίου. 8 Τέλος, καθώς η απονομή δικαιοσύνης πραγματοποιείται από το δικαστήριο, το αντικειμενι- κό γεγονός της επί μακρόν σταθερής τήρησης ορισμένης συμπεριφοράς και το υπο- κειμενικό στοιχείο της opinio iuris sive necessitatis, συνεπώς, η υπόσταση και το πε- νες συνιστούν ius cogens και αφετέρου, ότι το δικαστήριο ως φορέας δημόσιας εξουσίας δεσμεύ- εται από τη γενική και ειδική επιφύλαξη υπέρ του νόμου, όπως αυτή απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και τα αναγνωρισμένα από το Σύνταγμα θεμελιώδη δικαιώματα (βλ. Δαγτόγλου , σελ. 160 επ.· Sodan/ Leisner , Art. 20 αρ. 48). Ωστόσο, η δημιουργία τουλάχιστον συμπληρωματικού εθιμικού κανόνα, δεσμεύοντος τους μετέχοντες στη δίκη, είναι δυνατή, εφόσον δεν προσκρούει σε αναγκαστικό κανόνα δικαίου και δεν καθιερώνει τη δυνατότητα του δικαστηρίου να επεμβαίνει σε θεμελιώδη δικαιώματα των διαδίκων ή τρίτων. Βλ. σχετικά άρθρα 1, 2 ΑΚ, άρθρο 2 παρ. 2 ν.δ. της 07.05.1946 (ΦΕΚ Α 151/10.05.1946)· ακόμη Οικονομίδη / Λιβαδά , Τόμος Α’, σελ. 30· Ράμμο , Τόμος Α’, σελ. 38· Κλαμαρή / Κουσούλη / Πανταζόπουλο , σελ. 218 επ.· Γεωργιάδη , σε: Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, 2 αρ. 13· Stein/Jonas/ Brehm , vor § 1 αρ. 116 επ.· Zöller/ Lückemann , § 1 GVG αρ. 10· Thomas/Putzo/ Hüßtege , § 12 EGZPO αρ. 1. 4. Τη δημιουργία εθιμικού κανόνα συνεπάγεται η μακρά και ομοιόμορφη τήρηση ορισμένης συμπε- ριφοράς από τον κύκλο προσώπων, των οποίων τα συμφέροντα διακυβεύονται, με συνείδηση συμ- μόρφωσης προς κανόνα δικαίου, είτε ενδιάθετα είτε από ανάγκη (επίδειξη ανοχής). Βλ. J. Esser , σε: FS für v. Hippel, σελ. 95, 100 επ. 5. Όσον αφορά στις εγγενείς αδυναμίες του εθίμου βλ. Nörr , σε: FS für Felgentraeger, σελ. 353, 353 επ. 6. Α. Γεωργιάδης , Εισαγωγή, σελ. 8. 7. Το αυστηρό δίκαιο (ius strictum) αποδίδει την ερμηνευτική ακαμψία του κανόνα. Περιορίζει τις ερ- μηνευτικές επιλογές, δεν στερεί ωστόσο από τους αποδέκτες του τη δυνατότητα να αποκλίνουν από την προβλεπόμενη σε αυτόν ρύθμιση. Τη δυνατότητα των υποκειμένων του δικαίου να απο- κλίνουν από την προβλεπόμενη στον κανόνα ρύθμιση αφορά η διάκριση σε κανόνες ενδοτικού δι- καίου (ius dispositivum) και σε κανόνες αναγκαστικού δικαίου (ius cogens). Οι τελευταίοι δεν επι- τρέπουν αποκλίσεις των αποδεκτών τους και συνεπώς, εμποδίζουν τη δημιουργία εθιμικών κανό- νων. Βλ. Α. Γεωργιάδη , Εισαγωγή, σελ. 156 επ., 162 επ. 8. Δεν υφίσταται συνείδηση δημιουργίας εθιμικού κανόνα, αλλά εφαρμογή υφιστάμενου γραπτού κανόνα δικαίου.