ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

5 § 1. Η «εμπορικότητα» και το ΕμπΔ νό), συχνά μάλιστα χωρίς να διαφαίνεται με αμεσότητα κάποιο γενικό κριτήριο σύνθεσης. Αυτό συμβαίνει και με το ελληνικό Διάταγμα «περί της Αρμοδιότητος των Εμποροδικείων» («ΔΑΕ») του 1835, στα άρθρα 2 και 3 του οποίου – κατά την παράδοση του γαλλικού Cοde de cοmmerce – απαριθμούνται οι «εμπορικές πράξεις» του χερσαίου και του θαλάσσιου εμπορίου. Και ο γερμανικός ΕμπΚ (HGB § 1) απαριθμούσε επιμέρους εμπορικές συναλλα- γές («Handelsgeschäfte» 4 ), ενώ εμπορικές δραστηριότητες απαριθμεί και ο ιταλΑΚ (άρθρο 2195). Αλλά και όταν διεθνή κείμενα δίνουν ορισμό του όρου «εμπορικός», καταφύγιο είναι και πάλι η περιπτωσιολογία, χωρίς (καμιά φορά) να αποφεύγεται η ταυτολογία. V. Η αναζήτηση του «τύπου» της εμπορικότητας. Με βάση τα παραπάνω, η παρουσίαση του αντικειμένου του ΕμπΔ θα πρέπει να στηριχθεί σε μια παγιοποιημένη αντίληψη του εμπορι- κού περιστατικού, στη διαμόρφωση της οποίας έχουν συντελέσει τόσο η ιστορική/εμπειρική διαμόρφωσή του, όσο και το θετικό δίκαιο, και βέβαια η γενική διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, όπως έχει επηρεάσει τον ελληνικό αλλά και συγγενείς νομικούς χώρους. Η θεώρη- ση με τον τρόπο αυτό των «πρώτων» εννοιών του δικαιικού αυτού κλάδου θα βοηθήσει και στον εντοπισμό ορισμένων κατά περίπτωση ανορθόδοξων επιλογών του θετικού δικαίου, ό- πως π.χ. όταν ο νόμος ή η ερμηνεία του προσδίδει εμπορικότητα σε δράση μη κατά την οικο- νομική της ουσία εμπορική. Με βάση τα χαρακτηριστικά της εμπορικότητας που θα αναφερ- θούν, θα πρέπει να ανιχνευθεί ο «τύπος» της εμπορικότητας, το νομοθετικό μοντέλο δηλ., ως σύνολο χαρακτηριστικών, που είχε υπόψη του ο νομοθέτης. Ο «τύπος» θα περιγράψει με τη μεγαλύτερη δυνατή προσέγγιση το συνήθως συμβαίνον και θα επιτρέψει την ανάδειξη του αντικειμένου και των βασικών παραμέτρων του ΕμπΔ, με σκοπό να βοηθήσει στην κατανόη- ση των προβληματισμών και των στόχων τούτου. VI. Τα χαρακτηριστικά της εμπορικότητας. Η ανίχνευση του «τύπου» της εμπορικότητας θα επιχειρηθεί με το συνδυασμό των παραδοσιακών στοιχείων της εμπορικής δράσης: Της ριψοκίνδυνης διαμεσολάβησης ή άλλης παροχής υπηρεσιών κατά την παραγωγή και κυκλο- φορία των αγαθών και των υπηρεσιών, αφενός, και του κέρδους , αφετέρου. Θα προστεθεί το στοιχείο της «αγοράς» , που προσδιορίζει το γενικότερο πλαίσιο, εντός του οποίου εκτυ- λίσσεται η εμπορική δράση 5 . Τα σχετικά ζητήματα έχουν συζητηθεί κυρίως στη Γαλλία. Εκεί ο προσδιορισμός του πεδίου του ΕμπΔ έχει γίνει από τους κλασικούς συγγραφείς του ΕμπΔ εί- τε με βάση το κριτήριο της διαμεσολάβησης (“entremise dans la circulation des richesses”, Thaller 6 ), είτε με το κριτήριο του κέρδους (“critère de spéculation”, ιδίως από τους Lyοn- Caen και Renault 7 ), είτε τέλος με το κριτήριο της επιχείρησης (ιδίως J.Escarra 8 ). Για τα κρι- 4. Μετά το νόμο όμως της 22.6.1998 έχει υιοθετήσει γενική ρήτρα, ορίζοντας ως εμπορικό επιτήδευμα κάθε επιτήδευμα, εκτός αν πρόκειται για επιχείρηση που, κατά το είδος και την έκτασή της, δεν απαι- τεί επαγγελματική οργάνωση εμπορικού τύπου ( «…einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfοrdert» ). - Αλλά και με την τροποποίηση αυτή δεν προσδιορίζεται η εμπο- ρικότητα, αλλά απλώς εισάγεται μαχητό τεκμήριο (βλ. Μπεχλιβάνη, Ο νέος ορισμός του εμπόρου στο γερμανικό δίκαιο, ΕπισκΕΔ 1999, 627, 633), η ανατροπή του οποίου επαναθέτει το ερώτημα του ορι- σμού, διότι ανακύπτει το ζήτημα πότε η επαγγελματική οργάνωση δεν είναι «εμπορικού» τύπου. 5. Βλ. τα τρία αυτά στοιχεία εις ΓνωμΝΣΚ 774/1999 www.nsk.gov.gr και στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4497/2017 για τα επιμελητήρια (site της Βουλής), σ. 12. 6. Βλ. Thaller/Percerοu, σ. 14. 7. Βλ. Lyοn-Caen/Renault, Σύστημα I, σ. 98. 8. Βλ. Escarra, Manuel de drοit cοmmercial, 1947, σ. 55.