ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

13 § 2. Τα συστατικά της εμπορικότητας - Γενική περιγραφή όπου ο νόμος τη χρησιμοποιεί, π.χ. ν. 4308/2014, με ορισμό του «κέρδους» στο Παράρτημα Α, ΚIΝΔ 259, διατάξεις για διανομή εταιρικών κερδών, π.χ. άρθρα 762 ΑΚ και 160 ν. 4548/2018). Χωρίς το αντάλλαγμα αυτό, η ανάληψη του κινδύνου θα αποτελούσε παράλο- γο τόλμημα. Η αντίληψη αυτή βοηθάει στο να ξεπεραστούν πολλές επιφυλάξεις για το οικο- νομικό και ηθικό έρεισμα του κέρδους και επιτρέπει την ύπαρξη του εμπορίου και του ΕμπΔ. Ακόμη και σε περιπτώσεις, όπως το «αλληλέγγυο» εμπόριο, όπου επιδιώκεται η κοινωνική και αλληλέγγυα οικονομική δράση (βλ. κεφάλαιο 12), το κέρδος δεν αποκλείεται, είναι δε άλ- λο το ζήτημα αν επιτρέπεται ή όχι η διανομή του (βλ. αρνητικά άρθρο 3 § 2 ν. 4430/2016) 18 . 1. Το κέρδος είναι θεμιτή επιδίωξη, η προσπάθεια δε επίτευξής του οργανώνεται από το δί- καιο και προστατεύεται κατά το άρθρο 5 του Συντάγματος 19 , αλλά και με κατιδίαν διατάξεις, όπως π.χ. η ΑΚ 298 20 . Αντίστροφα μάλιστα: Δεν αποκλείεται το δίκαιο (ιδίως το δίκαιο του ανταγωνισμού) να θεωρεί τη μη πραγματοποίηση κέρδους (π.χ. τη δωρεάν παροχή υπηρεσι- ών κατά τρόπο που θέτει σε κίνδυνο την αγορά 21 ή την πραγματοποίηση ζημίας με πωλήσεις κάτω του κόστους από επιχείρηση σε δεσπόζουσα θέση) ως ανωμαλία, ενδεχομένως δε ως αδίκημα. Εκδήλωση μιας τέτοιας αντίληψης υπήρξε το άρθρο 24 ν. 2941/2001, που θέσπισε ρητά την απαγόρευση της λιανικής πώλησης των εμπορευμάτων σε τιμή κάτω του κόστους της αγοράς (καταργήθηκε όμως με το ν. 4072/2012), ενώ ο Πτωχευτικός Κώδικας τιμωρεί με την ποινή της χρεοκοπίας τον πτωχεύσαντα οφειλέτη, που «διαθέτει ή παραχωρεί [εμπορεύ- ματα] σε τιμές ουσιωδώς κάτω της αξίας τους, κατά τρόπο που αντίκειται στους κανόνες της συνετής διαχείρισης» (άρθρο 171). Συνηθέστερα όμως το δίκαιο υπάγει το κέρδος σε έλεγχο είτε όταν είναι υπερβολικό, είτε προκειμένου να ελεγχθεί ο προορισμός του. 2. Όπως αναφέρθηκε, το εμπορικό κέρδος αμείβει την ανάληψη των εμπορικών κινδύνων . Ο κατά ΑΚ 648 μισθός ή το κατά ΑΚ 574 μίσθωμα ή ο κατά ΑΚ 293 τόκος δεν αποτελούν καταρ- χήν εμπορικό κέρδος, διότι δεν αποτελούν αμοιβή επιχειρηματικού κινδύνου, αλλά αμοιβή εργασίας ή απόδοση κεφαλαίου. Έτσι π.χ. αν έχει κάποιος 10.000 ευρώ, που θα του αποδώ- σουν 1%, αν τα καταθέσει σε τράπεζα, ενώ μπορεί να του αποδώσουν 5%, αν τα εκμεταλλευ- θεί επιχειρηματικά (π.χ. αγοράζοντας ποσότητα εμπορευμάτων για μεταπώληση), και πράγμα- τι κατορθώσει να επιτύχει την απόδοση αυτή, το πραγματικό εμπορικό του κέρδος είναι 4%. II. Ευρεία έννοια κέρδους. Όπως ο κίνδυνος, έτσι και το κέρδος πρέπει να νοηθεί με ευρεία έννοια 22 , αφού παίρνει πολλές μορφές. Δεν πρόκειται απλώς για την καθαρή διαφορά (με- τά από αφαίρεση δηλ. των εξόδων), που προκύπτει από μια συγκεκριμένη συναλλαγή ή την 18. Χαρακτηριστικό είναι όμως ότι καμιά φορά (ίσως υποκριτικά) αποφεύγεται η λέξη «κέρδος», όπως στο άρθρο 3 § 2 ν. 4430/2016 («…για τα κέρδη που προκύπτουν από τις συναλλαγές μεταξύ των μελών με το συνεταιρισμό, τα οποία και καλούνται πλεόνασμα… »). Βλ. και άρθρο 6 ν. 4513/2018. 19. Η οικονομική ελευθερία αποβλέπει «στη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομικής λειτουργίας των επι- χειρήσεων, ώστε να μπορούν αυτές να εργάζονται κερδοσκοπικώς στα πλαίσια της ανταγωνιστικής αγοράς» . ΟλομΣτΕ 3633/2005 ΔΦΝ 2005, 1948. Κρίθηκε επίσης από το ΣτΕ ότι η αποστέρηση μέσω αγορανομικών διατάξεων ενός εύλογου κέρδους αντίκειται στο άρθρο 5 Συντ. (ΣτΕ 366/2008 Δελτίον Συνδέσμου Α.Ε. & ΕΠΕ, 2009, 242). 20. Βλ. Παπαδοπούλου-Κλαμαρή , ΕλλΔνη 2005, 1631. 21. Βλ. χαρακτηριστικά την ΜΠρΑθ 6317/2000 ΔΕΕ 2000, 998 (παροχή δωρεάν χρηματιστηριακών υπη- ρεσιών από τράπεζα). 22. Μάρκου , ΕγχΕμπΔ, 2008, σ. 60, I.Ρόκας, Γεν.μέρος, 2011, σ. 28.