ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

14 ΓΕΝΙΚΗ ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΗΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΔΡΑΣΗΣ, ΩΣ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟΥ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡIΚΟΥ ΔIΚΑIΟΥ αποφυγή δαπάνης ή ζημίας. Το κέρδος μπορεί να συνίσταται και γενικότερα στη βελτίωση και επέκταση της επιχείρησης, την απόκτηση ευκαιριών, τη σύναψη ευνοϊκών συμβάσεων, τη βελτίωση της ιδίας ανταγωνιστικής θέσης ή της θέσης άλλων μελών του ίδιου επιχειρη- ματικού ομίλου. Το εμπορικό κέρδος μπορεί να υποκρύπτεται σε μισθούς των μελών ή των διευθυντών εταιρίας, σε ιδιόχρηση πραγμάτων, σε διανομή πρόσθετων μετοχών εταιρίας ή σε άλλες απολαυές, που μπορεί για ποικίλους λόγους (ιδίως φορολογικούς) να αντικαθι- στούν το φανερό κέρδος. Μπορεί να αναλαμβάνεται από τον επιχειρηματία, να διανέμεται στα μέλη της εταιρίας, να παραμένει στην επιχειρηματική μονάδα που το δημιούργησε ή να μεταφέρεται σε άλλες συγγενείς επιχειρήσεις. ΙΙΙ. Η ανίχνευση του εμπορικού κέρδους σε επίπεδο συνολικής δράσης. Ζήτημα είναι αν το κέρδος θα πρέπει να αναζητείται σε κάθε επιμέρους πράξη ή στο σύνολο κάποιας δραστηριό- τητας. Ορθότερο είναι το δεύτερο, αφού κάθε πράξη δεν έχει υποχρεωτικά αυταξία, αλλά πρέπει να εντάσσεται σε κάποια γε- νικότερη οικονομική λογική ή στρα- τηγική. Συνεπώς το θετικό ή αρνητι- κό αποτέλεσμα της πράξης δεν θα μπορεί να ανιχνευθεί παρά μόνο σε επίπεδο συνολικής ή έστω κλαδικής επιχειρηματικής δράσης. Η αναζήτη- ση του κέρδους σε κάθε επιμέρους ενέργεια θα νόθευε την εικόνα και θα αγνοούσε μια ολό- κληρη σειρά πράξεων, που ακριβώς οικοδομούν τις προϋποθέσεις για την ανάπτυξη της κερ- δοφορίας. Πράξεις του εμπόρου όπως δώρα ή εκπτώσεις σε πελάτες, κοινωνικές παροχές, δαπάνες στο πλαίσιο της «εταιρικής κοινωνικής ευθύνης», διαφήμιση, θα εστερούντο εμπο- ρικής δικαιολογίας. Είναι όμως φανερό, ότι οι πράξεις αυτές μπορεί να έχουν θετικά αποτε- λέσματα σε επίπεδο συνολικής δράσης. Ακόμη και πράξεις φιλανθρωπίας, που οι ίδιες δεν αποφέρουν άμεσο κέρδος, μπορούν να συντελέσουν στο κύρος και την αξιοπιστία της επιχεί- ρησης, ενώ δεν αποκλείεται μια δραστηριότητα να είναι αφιλοκερδής, να επηρεάζει όμως τρίτους, ιδιαίτερα δε να εμπλέκεται στον ανταγωνισμό. ΙV. Η αφηρημένη ανίχνευση του εμπορικού κέρδους. Λέγεται ότι σημασία έχει όχι η επί- τευξη, αλλά η πρόθεση του κέρδους 23 . Τούτο όμως δεν είναι καταρχήν σωστό, διότι η εμπο- ρικότητα μιας πράξης, ως εξωτερικής δράσης σε αγορά με σημαντικές συνέπειες, δεν μπο- ρεί να ανιχνεύεται με βάση υποκειμενικές διαθέσεις. Αντίθετα, η ανίχνευση του κέρδους θα πρέπει να γίνεται περισσότερο με κριτήρια αντικειμενικά και με οικονομικές παραμέτρους. Σημαντική είναι εδώ η παρατήρηση του Bigiavi 24 , κατά τον οποίο το στοιχείο του κέρδους δεν θα πρέπει να ανιχνεύεται κατά τρόπο συγκεκριμένο (αν δηλ. ο επιχειρών εμπορικές πρά- ξεις έχει πραγματική πρόθεση να αποκομίσει κέρδος στη συγκεκριμένη περίπτωση), αλλά αφηρημένα, με έρευνα δηλ. αν η αναλαμβανόμενη δράση, κατά τη μορφή και τον τύπο της, μπορεί, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να αποφέρει κέρδη 25 . 23. Βλ. π.χ. I.Ρόκα, Γεν.μέρος, 2011, σ. 45, Didier, σ. 126, Roth , εις Koller/Roth/Morck , HGB, 2005, § 1, 8. 24. La prοfessiοnalità dell’imprenditοre, 1948, σ. 56 (βλ. κατά την έννοια αυτή και Galganο, L’impresa, 1994, σ. 19). 25. Βλ. Bigiavi, ό.π., σ. 57: «Δεν είναι αναγκαίο, μου φαίνεται, ο επιχειρηματίας - για να μπορεί να θεω- ρείται τέτοιος - να επιδιώκει πράγματι σκοπό κέρδους. Αρκεί [...] η δραστηριότητά του να είναι αφηρη- «Το γεγονός ότι η προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών δεν έχει σκοπό το κέρδος δεν σημαίνει ότι ο φορέας που πραγματοποι- εί τις πράξεις αυτές στην αγορά δεν πρέπει να θεωρείται επι- χείρηση, εφόσον με την προσφορά αυτή ανταγωνίζεται άλλους επιχειρηματίες που επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό». ΔικΕΕ C-74/2016 της 2.6.2017 ΔΕΕ 2018, 47 (σκ. 46)