ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Γενική ανάλυση του Ν 4412/2016 Γ. ΔΕΛΛΗΣ 5 δημοσίων συμβάσεων και στο άρθρο 98.1 Σ για τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελε- γκτικού Συνεδρίου. Αντιθέτως, το παράγωγο δίκαιο της ΕΕ, ως προεχόντως «αγορακεντρικό», επιδιώκει να αντιμετωπίσει τον τρίτο κίνδυνο, εκείνο της στρέβλωσης της αγοράς. Για το λόγο αυτό, διαμόρφωσε ένα πλέγμα ειδικών κανόνων, ουσιαστικών, διαδικαστικών αλλά και δικονομικών, οι οποίοι αφορούν σχεδόν αποκλειστικά στο στάδιο της ανάθεσης των επίμαχων συμβάσεων. Εξάλλου, πριν εμπλακεί ο ενωσιακός νομοθέτης με το συ- γκεκριμένο ζήτημα, είχε υπολογισθεί πως μόλις το 2%(!) του οικονομικού αντικειμέ- νου των προς ανάθεση δημοσίων συμβάσεων κατέληγε σε αναδόχους διαφορετικής εθνικότητας από εκείνη του κράτους ανάθεσης, δημιουργώντας προφανώς σημαντι- κά εμπόδια στην πραγμάτωση της εσωτερικής αγοράς. Η διαφορετική αφετηρία μεταξύ ελληνικού και ευρωπαϊκού δικαίου και η μεταξύ τους σχέση είναι κομβική τόσο για τον ορισμό της έννοιας της δημόσιας σύμβασης όσο και για τους κανόνες που τη διέπουν. Β. Τι είναι δημόσια σύμβαση (γενικά) Η έννοια «δημόσια σύμβαση» συντίθεται από τους όρους «δημόσια» και «σύμβαση». Δύο σκέψεις επ’ αυτών: Πρώτον, πριν χρειαστεί να εναρμονιστεί με την ευρωπαϊκή νομοθεσία, το ελληνικό δημόσιο δίκαιο αγνοούσε ή πάντως θεωρούσε δευτερεύουσα την έννοια «δημόσια σύμβαση». Κρίσιμη ήταν η διάκριση ανάμεσα σε «διοικητικές» και «ιδιωτικές» συμ- βάσεις, τις οποίες συνάπτουν τα δημόσια νομικά πρόσωπα. Η διάκριση αυτή εστίαζε: α) στο οργανικό κριτήριο (το ένα από τα δύο αντισυμβαλλόμενα μέρη επιβάλλεται να είναι το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ), β) στο λειτουργικό κριτήριο (εξυπηρέτηση δημόσιου σκο- πού μέσω της σύμβασης και όχι απλή αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων) και γ) στο κατά πόσον εφαρμόζονταν στη σύμβαση ειδικοί κανόνες, οι οποίοι αποκλίνουν από τα γενικώς ισχύοντα στο ιδιωτικό δίκαιο. Η σώρευση των τριών κριτηρίων καθιστούσε τη σύμβαση «διοικητική». Με βάση την παραπάνω διάκριση, ένα μεγάλο μέρος συμ- βάσεων που συνάπτουν δημόσιοι φορείς οργανωμένοι κατά το ιδιωτικό δίκαιο (για παράδειγμα, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Οργανωτική Επιτροπή Ολυμπια- κών Αγώνων 2004», η οποία ανήκε κατά 100% στο Ελληνικό Δημόσιο και ανέθεσε ένα μεγάλο μέρος των ολυμπιακών έργων), δεν εμπίπτουν στην έννοια των «διοικητικών συμβάσεων». Γίνεται όμως αντιληπτό ότι πολλές από αυτές τις «ιδιωτικού δικαίου» συμβάσεις (κατά το Ελληνικό Δίκαιο) εμφανίζουν -εάν δεν επιτείνουν κιόλας- τους κιν- δύνους διασπάθισης δημοσίων πόρων και στρέβλωσης της αγοράς που περιγράψαμε προηγουμένως. Για το λόγο αυτό, επιβάλλεται να εντάσσονται στην ευρύτερη κατηγο- ρία των «δημοσίων» συμβάσεων. Δεύτερον, ο όρος «σύμβαση» προέρχεται από το ιδιωτικό δίκαιο και προϋποθέτει κα- ταρχήν τη σύμπτωση βουλήσεων περισσότερων μερών, σε ένα πλαίσιο ισότητας και