ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Γενική ανάλυση του Ν 4412/2016 6 Γ. ΔΕΛΛΗΣ συναίνεσης. Στο δημόσιο δίκαιο, ενόψει της εξυπηρέτησης του γενικού συμφέροντος και του ρόλου του Δημοσίου στην εξυπηρέτηση αυτή, ο συναινετικός και ισότιμος χα- ρακτήρας της έννομης σχέσης δεν είναι εξίσου νοητός ούτε δεδομένος, ακόμη και όταν αυτή λαμβάνει συμβατική μορφή. Επίσης, τα όρια μεταξύ μονομερούς (περισσότερο «κυριαρχικής») και συμβατικής (περισσότερο «συναινετικής») δράσης του Δημοσίου στο όνομα του γενικού συμφέροντος είναι σε αρκετές περιπτώσεις ασαφή. Για παρά- δειγμα, το Δημόσιο μπορεί να επιτρέπει τη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών με καθε- στώς προηγούμενης άδειας ή με τη σύναψη σύμβασης παραχώρησης. Οι οικονομικοί και τεχνικοί όροι για την άσκηση της συγκεκριμένης δραστηριότητας (τίμημα, περι- εχόμενο προγράμματος, όροι λειτουργίας) είναι παραπλήσιοι είτε περιλαμβάνονται στο σώμα της μονομερούς πράξης/άδειας (τους οποίους αποδέχεται ο δικαιούχος της άδειας όταν τη λαμβάνει) είτε έχουν τη μορφή ρητρών σε μία σύμβαση παραχώρησης. Θα πρέπει και οι άδειες αυτές να θεωρηθούν «οιονεί» συμβάσεις; Προεκτείνοντας τις παραπάνω σκέψεις, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ένας ιδιαίτερα διασταλτικός ορισμός για το τι συνιστά δημόσια σύμβαση. Ο ορισμός αυτός, με έμ- φαση στα οικονομικά χαρακτηριστικά της έννομης σχέσης μεταξύ Δημοσίου και ιδιώ- τη, θα περιλάμβανε κάθε σύμβαση ή πράξη εξομοιούμενη με σύμβαση η οποία ρυθ- μίζει μία διμερή σχέση και συναρτάται με τη χρήση δημόσιου πόρου ή περιουσίας, όπου το ένα μέρος ελέγχεται άμεσα ή έμμεσα από το Δημόσιο. Η παραπάνω προσέγγι- ση θα ήταν όμως υπέρμετρα ευρεία, καταλαμβάνοντας ακόμη και περιπτώσεις, όπως η χορήγηση με ατομικές πράξεις επιδοτήσεων ή αδειών έναντι ανταλλάγματος. Όπως ορθά επισημαίνει ο νομοθέτης της ΕΕ, σκοπός της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβά- σεις δεν είναι να ρυθμίσει συνολικά τις παραπάνω περιπτώσεις, «ξεχειλώνοντας» τη νομική αυτή κατηγορία. Υπάρχουν και άλλα εργαλεία στο δίκαιο (η απαγόρευση κρα- τικών ενισχύσεων, οι κανόνες του δημοσιονομικού δικαίου), μέσω τον οποίων δια- σφαλίζεται η ορθή χρήση των δημόσιων πόρων σε σχέσεις οι οποίες δεν λαμβάνουν τη μορφή σύμβασης 4 . Πιο δόκιμος είναι ένας ορισμός για την έννοια της δημόσιας σύμβασης, ο οποίος δί- νει έμφαση στα νομικά στοιχεία της έννομης σχέσης και ιδίως στο γεγονός ότι η σχέ- ση αυτή περιάπτεται τον τύπο της σύμβασης. Και πάλι, οι ασάφειες και τα ερωτηματι- κά δεν εξαλείφονται πλήρως: 4. Δεν είναι, πάντως, χωρίς σημασία, ότι η θεμελιώδης λογική του δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις -σύμφωνα με την οποία, η χορήγηση σε ιδιώτη του «ειδικού δικαιώματος» να καταστεί ανάδοχος ενός αντικειμένου έναντι οικονομικού ανταλλάγματος προϋποθέτει μία διαδικασία διαφάνειας και ίσων όρων ανταγωνισμού- διαπνέει προοδευτικά και τις άλλες, μη συμβατικού χαρακτήρα, σχέσεις μεταξύ Δημοσίου και ιδιωτών αναφορικά με τη χορήγηση αντίστοιχων δικαιωμάτων. Από τη σκοπιά αυτή, η αξία των κανόνων και των διαδικασιών του Ν 4412 για το στάδιο της ανάθεσης, υπερβαίνει το πεδίο των δημοσίων συμβάσεων εν στενή εννοία.