ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Γενική ανάλυση του Ν 4412/2016 Γ. ΔΕΛΛΗΣ 7 Πρώτον, θα συμπεριληφθούν και συμβάσεις οι οποίες, λόγω της λειτουργίας τους (το Πανεπιστήμιο Αθηνών, ενεργώντας ως fiscus, αναθέτει σε εργολάβο να ανακατασκευ- άσει ακίνητα για να τα εκμεταλλευτεί) δεν εξυπηρετούν ευθέως δημόσιο σκοπό; Το εθνικό δίκαιο έκλινε ιστορικά προς την αρνητική απάντηση, μέχρι οι οδηγίες της ΕΕ να επιλέξουν την αντίθετη λύση. Δεύτερον, πόσο στενά θα οριστεί ο νομικός και οικονομικός δεσμός ενός φορέα με το Δημόσιο lato sensu ώστε να θεωρηθεί ότι οι συμβάσεις που αυτός συνάπτει είναι δη- μόσιες; Είδαμε πως το ελληνικό δίκαιο ακολουθούσε για χρόνια ένα στενό κριτήριο, στηριζόμενο στα εξωτερικά/τυπικά χαρακτηριστικά του φορέα ανάθεσης. Ο νομοθέ- της της ΕΕ υιοθετεί έναν ευρύτερο (και ορθότερο) ορισμό, στη βάση ενός λειτουργι- κού κριτηρίου. Τρίτον, θα πρέπει να διευκρινισθεί κατά πόσον στην κατηγορία των δημοσίων συμ- βάσεων εμπίπτει ή όχι κάθε αμφοτεροβαρής συμβατική σχέση στην οποία ένα από τα δύο μέρη είναι το Δημόσιο ή φορέας συνδεδεμένος με αυτό. Για παράδειγμα, συνι- στά δημόσια σύμβαση εκείνη στην οποία «η πλευρά του Δημοσίου» δεν καταβάλει αλλά εισπράττει οικονομικό αντάλλαγμα, όπως η μίσθωση ενός δημοτικού ακινήτου ή η πώληση μετοχών από το Ελληνικό Δημόσιο για την αξιοποίηση της δημόσιας πε- ριουσίας; Ουδείς αμφισβητεί ότι οι κίνδυνοι διαφθοράς και διασπάθισης των δημόσι- ων πόρων που αναφέρθηκαν προηγούμενα, δεν αφορούν μόνο τις κλασσικές συμβά- σεις όπου το Δημόσιο προμηθεύεται ένα αγαθό έναντι καταβολής, αλλά εντοπίζονται και στις συμβατικές αυτές σχέσεις, με τον ίδιο ή και χειρότερο τρόπο. Ωστόσο, τόσο ο ενωσιακός όσο και ο εθνικός νομοθέτης δεν υπάγουν τις συμβάσεις αυτές στο ίδιο ρυθμιστικό καθεστώς με τις κλασσικές συμβάσεις «προμήθειας». Ο μόνος, εν τέλει, ασφαλής ορισμός για τις δημόσιες συμβάσεις είναι εκείνος ο οποί- ος συναρτάται με το εφαρμοστέο κάθε φορά ρυθμιστικό πλαίσιο: «δημόσιες» είναι οι συμβάσεις εκείνες τις οποίες ο νομοθέτης και ο δικαστής χαρακτηρίζουν ως τέτοιες για να τις υπαγάγουν σε ειδικούς κανόνες και αρχές ως προς την ανάθεση και την εκτέλεσή τους . Στην καρδιά, πάντως, των δημοσίων συμβάσεων βρίσκονται κατεξοχήν οι δημό- σιες συμβάσεις «προμήθειας» (public procurement), εκείνες δηλαδή με τις οποίες το δημόσιο μέρος της συναλλαγής αποκτά (προμηθεύεται) μία παροχή έναντι ανταλλάγ- ματος. Σε αυτές αναφέρεται και ο Ν 4412. Περαιτέρω, η νομική αυτή κατηγορία επικαθορίζεται σε μεγάλο βαθμό από την περι- γραφή για τις δημόσιες συμβάσεις την οποία υιοθετούν ο νομοθέτης και ο δικαστής της ΕΕ. Η ευρωπαϊκή προσέγγιση είναι διττή: Αφενός, καταλαμβάνει ένα σαφώς καθοριζόμενο υποσύνολο δημοσίων συμβάσεων, την ανάθεση των οποίων διέπουν, εν όλω ή εν μέρει, εξαντλητικές ρυθμίσεις του πα- ράγωγου ενωσιακού δικαίου. Το τελευταίο εστιάζει σε δημόσιες συμβάσεις προμήθει- ας έργων, αγαθών, υπηρεσιών και για συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων και