ΣΥΜΒΑΣΗ ΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟΥ ΔΑΝΕΙΟΥ ΚΑΙ ΡΗΤΡΕΣ ΑΝΑΛΗΨΗΣ ΠΑΡΕΠΟΜΕΝΩΝ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΩΝ (COVENANTS)

Εισαγωγή 7 Ενόψει της πρακτικής σημασίας και αξιοποίησης του θεσμού στις χρηματοδοτι- κές συναλλαγές, σκόπιμη κρίνεται μια περιπτωσιολογική εξέταση των περιεχόμε- νων στις συμβάσεις ομολογιακών δανείων μηχανισμών ενοχικής διασφάλισης του επενδυτή (covenants), τους οποίους (μηχανισμούς) έχει διαπλάσει η νομική εφευ- ρετικότητα στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ 361). Πέρα από τις συ- νήθεις εγγυοδοτικές δηλώσεις ως προς τη νομική και οικονομική κατάσταση της εκδότριας εταιρείας και την ικανότητά της να συμβληθεί και να αναλάβει εγκύρως υποχρεώσεις (“representations and warranties”), όροι που συχνά τίθενται σε συμ- βάσεις κάλυψης ομολογιακών δανείων περιλαμβάνουν την υποχρέωση ανταπό- κρισης της εκδότριας σε συγκεκριμένους χρηματοοικονομικούς δείκτες (“financial covenants”), την εξάρτηση σημαντικών αποφάσεων της εκδότριας εταιρείας από την προηγούμενη συναίνεση του επενδυτή, τη συμφωνία απαγόρευσης μεταβο- λής της μετοχικής σύνθεσης της εκδότριας εταιρείας, τη συμφωνία μη ανταγωνι- σμού για τους μετόχους της εκδότριας εταιρείας, την (μερική ή ολική) απαγόρευ- ση διανομής μερίσματος καθώς και λοιπές απαγορεύσεις, όπως η απαγόρευση εκποίησης ή επιβάρυνσης (“negative pledge”) σημαντικών περιουσιακών στοιχεί- ων της εκδότριας, η απαγόρευση συμμετοχής της εκδότριας σε εταιρικούς μετα- σχηματισμούς κλπ. Οι αναλαμβανόμενες υποχρεώσεις έχουν παρεπόμενο χαρα- κτήρα, αφού αποσκοπούν στην ενίσχυση της κύριας συμβατικής υποχρέωσης για αποπληρωμή των ομολογιών. Θα εξετασθούν ιδιαιτέρως οι έννομες συνέπειες τέ- τοιων συμφωνιών, ιδίως η παραγόμενη από αυτές δέσμευση και τα αποτελέσματα της παραβιάσεώς τους και θα εκτεθούν ορισμένα εναλλακτικά μέσα συμμόρφω- σης που η νομική πράξη αξιοποιεί για την δραστικότερη προστασία του επενδυτή. Ένας ακόμη προβληματισμός που τίθεται από την ενασχόληση με τις συμβάσεις κά- λυψης ομολογιακού δανείου και τις ρήτρες ανάληψης παρεπόμενων υποχρεώσεων είναι το ζήτημα των ορίων της ιδιωτικής αυτονομίας. Κρίσιμα για την ερευνώμενη προβληματική όρια στη συμβατική ελευθερία θέτει κυρίως η διάταξη του άρθρου 179 ΑΚ. Η «υπέρμετρη δέσμευση» της (επιχειρηματικής εν προκειμένω) ελευθερί- ας τίθεται από τη διάταξη αυτήως όριο στον επιτρεπτό καταρχήν συμβατικό περιο- ρισμό της ελευθερίας κινήσεων της εκδότριας εταιρείας, μέσω της συνομολόγησης όρων, όπως αυτοί που προεκτέθηκαν. Θα καταβληθεί στο πλαίσιο αυτό προσπάθεια οριοθέτησης των κριτηρίων συγκεκριμενοποίησης της αόριστης νομικής έννοιας της «υπέρμετρης δέσμευσης της ελευθερίας». Η προσπάθεια αυτή κρίνεται σκόπι- μη για την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου στο συγκεκριμένο πεδίο, ώστε οι έννο- gLRev 44· Whitehead , The evolution of debt: Covenants, the credit market and corporate gover- nance [2009] JCL 651).