ΦΙΛΟΣΟΦΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

29 Κεφάλαιο Β Νομικός Θετικισμός α. Κύρια σημεία Ο νομικός θετικισμός (απόηχος του φιλοσοφικού) αναγνωρίζει ως μοναδική πηγή του δικαίου το δίκαιο που παράγει η συντακτική και η νομοθετική εξουσία του κρά- τους, δηλαδή το Σύνταγμα και τους νόμους (νομοκρατία, λεγκαλισμός). Αυτό λέγε- ται θετό δίκαιο ή θετικό δίκαιο ή τεθειμένο δίκαιο και ταυτίζεται γενικά. Το έθιμο ισχύει στην έκταση που το επιτρέπει ο νόμος (π.χ. άρθρο 1 Αστικού Κώδικα). Ο δι- καστής οφείλει υπακοή στον νόμο. Το νόημα του νόμου συνάγεται από το γράμμα του 83 . Κατά την περίφημη φράση του ιδρυτή του νομικού θετικισμού, του Άγγλου Τζων Ώστιν 84 , « το ποιό είναι το δίκαιο είναι ένα ζήτημα, η αξία ή απαξία του είναι ένα άλλο » (‘the existence of law is one thing; its merit or demerit is another’). Ο νομικός θετικισμός αναζητά στην μελέτη του δικαίου αυτό που θεωρείται το θε- μέλιο της σύγχρονης κοινωνικής θεωρίας, οι κοινωνικοί θεσμοί να μπορούν να με- λετώνται με αντικειμενικό τρόπο ανεξάρτητα από προκαταλήψεις ή ιδεολογίες 85 . Η προσπάθεια να τοποθετηθεί η μελέτη του δικαίου σε επιστημονική βάση, αντι- κειμενική και απαλλαγμένη από προκαταλήψεις , οδήγησε πολλούς από τους πρώ- τους νομικούς θετικιστές στην απόπειρα να δημιουργήσουν ένα αυστηρά εμπει- ρικό τρόπο κατανόησης των νομικών πράξεων και των νομικών εννοιών. Αυτή η αναζήτηση στην νομική θεωρία μπορούμε να πούμε ότι προκύπτει από την ευρύτε- ρη αναζήτηση για μια επιστημονική προσέγγιση στις κοινωνικές επιστήμες αντάξια εκείνης των αυστηρών επιστημών, π.χ. φυσική και χημεία, σύμφωνα με την οποία οι θεωρίες βασίζονται μόνο σε αντικειμενικές παρατηρήσεις συμβάντων που θα μπο- ρούσαν εύκολα να τα αναπαράγουν ή να τα επιβεβαιώσουν άλλοι θεωρητικοί (το κανονιστικό στο δίκαιο υποτασσόταν στο εμπειρικό). Η σπουδαιότητα του Άντολφ Χαρτ έγκειται εν μέρει στον τρόπο με τον οποίο έστρε- ψε τον νομικό θετικισμό σε διαφορετική κατεύθυνση. Ενώ δεν έπαψε να επιμένει στην σημασία που έχει η εννοιολογική διάκριση του δικαίου από την ηθική 86 (ο δι- 83. Φίλιου Π. Χ., Φιλοσοφία του Δικαίου, 3η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα, Θεσσαλονίκη, 2011, 7-8. 84. Austin J., Rumble V. (ed), The Province of Jurisprudence Determined, Lecture, Cambridge University Press, 1832/1995. Βλ και Bix, Φιλοσοφία του Δικαίου, 69-93. 85. Bix, Φιλοσοφία του Δικαίου, όπ ., 70. Αντίθετος ο Καρεκλάς, Φιλοσοφία του Δικαίου, όπ ., 107: «γνώρισμα του νομικού θετικισμού αποτελεί ο υποκειμενισμός. Οι στοχαστές του φυσικού δικαίου, αντιθέτως, υποστηρίζουν ότι το δίκαιο πρέπει να ανταποκρίνεται σε αντικειμενικά κριτήρια.» 86. Το δίκαιο και η ηθική συνεχίζουν και απασχολούν την θεωρία του δικαίου, όπως και η σχέση τους. Γίνονται αναφορές και αλλού στο βιβλίο εδώ για τα έθιμα, τα ήθη και την ηθική, όπως