ΤΟ ΝΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Γενική ανάλυση του Ν 4412/2016 10 Γ. ΔΕΛΛΗΣ των μελών των οργάνων διοίκησής τους «διορίζεται» από «κρατικές, περιφερειακές ή τοπικές αρχές, ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ». Μέσω των «οργανι- σμών δημοσίου δικαίου», το δίκαιο της ΕΕ υπάγει στο πλέγμα των δημοσίων συμβά- σεων όλους τους φορείς που κατά το ελληνικό δίκαιο θα εντάσσαμε στον «ευρύτερο δημόσιο τομέα» λόγω του οικονομικού ή νομικού τους ελέγχου από το «παραδοσια- κό κράτος» (Ελληνικό Δημόσιο, ΟΤΑ). Για παράδειγμα, η «Κοινωνία της Πληροφορίας ΑΕ», μέσω της οποίας υλοποιήθηκε ένα μεγάλο μέρος των ψηφιακών υποδομών της δημόσιας διοίκησης, συνιστά κατεξοχήν «οργανισμό δημοσίου δικαίου» ο οποίος, ως «αναθέτουσα αρχή», συνάπτει δημόσιες συμβάσεις. «Δημόσιες» είναι και οι συμβάσεις μεταξύ περισσότερων οντοτήτων του δημόσιου το- μέα 12 . Για να μην καθίστανται μέσο παράκαμψης του παράγωγου ενωσιακού δικαίου, οι in hous e αυτές συμβάσεις εξαιρούνται από τους κανόνες περί ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων μόνον εφόσον συντρέχουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις τις οποίες τάσ- σουν οι οδηγίες, με βάση και τη νομολογία του ΔΕΕ 13 . Για τους τομείς οι οποίοι εμπίπτουν στην οδηγία 2014/25/ΕΚ (και στο «Βιβλίο ΙΙ» του Ν 4412), το κριτήριο, ratione personae , είναι ακόμη ευρύτερο. Οι διατάξεις της οδηγί- ας εφαρμόζονται σε προμήθειες τις οποίες διενεργούν «αναθέτοντες φορείς». Μεταξύ των τελευταίων περιλαμβάνονται, εκτός από τις «αναθέτουσες αρχές» που αναφέραμε προηγούμενα, δύο επιπλέον υποκατηγορίες: α) οι δημόσιες επιχειρήσεις που ασκούν τις επίμαχες δραστηριότητες (ταχυδρομικές υπηρεσίες, ενέργεια, κλπ.) 14 , όπως είναι σήμερα η ΔΕΗ ΑΕ και τα ΕΛΤΑ ΑΕ, και β) (ιδιωτικές) επιχειρήσεις οι οποίες ασκούν κά- ποια από τις ίδιες δραστηριότητες « επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμά- των τα οποία εκχωρεί αρμόδια αρχή κράτους μέλους » 15 . Η συμπερίληψη και «μη δη- μόσιων επιχειρήσεων» μεταξύ των «αναθετόντων φορέων», οδήγησε τον ενωσιακό νομοθέτη να μην κάνει ρητά λόγο για «δημόσιες» συμβάσεις στις περιπτώσεις αυτές. Κατά νομική ακριβολογία, πρόκειται για προμήθειες οι οποίες εξομοιώνονται με δη- μόσιες συμβάσεις. 12. Άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24/ΕΚ. 13. Ε.Πρεβεδούρου: Συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα (άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Ν 4412/2016), https://www.ddikastes.gr/node/5102 14. Δημόσιες επιχειρήσεις είναι εκείνες στις οποίες « οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ασκούν, άμεσα ή έμμεσα, δεσπόζουσα επιρροή λόγω κυριότητας, χρηματοδοτικής συμμετοχής ή των κανόνων που τη διέπουν ». 15. Ως «ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα» θεωρούνται όσα: α) η εκχώρησή τους δεν έγινε στο πλαίσιο « επαρκούς δημοσιότητας » και στη βάση « αντικειμενικών κριτηρίων » και β) η άσκησή τους « επηρεά- ζει ουσιωδώς » την ικανότητα τρίτων να ασκήσουν αντίστοιχη δραστηριότητα. Για παράδειγμα, ακό- μη και εάν ιδιωτικοποιηθεί πλήρως η ΕΛΤΑ ΑΕ, θα συνεχίσει να συνιστά «αναθέτοντα φορέα» εφόσον διατηρεί το δια νόμου αποκλειστικό δικαίωμα για την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών (εκτός της ταχυμεταφοράς). Το ίδιο ισχύει και σε άλλες περιπτώσεις «αναθέτοντων φορέων» οι οποίοι λειτουρ- γούν στη βάση αποκλειστικού δικαιώματος, όπως ο ΑΔΜΗΕ.