Ο ΚΙΝΔΥΝΟΣ ΣΥΓΧΥΣΗΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ

10 Ο ΚΙΝΔΥΝΟΣ ΣΥΓΧΥΣΗΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΣΗΜΑΤΟΣ στικών προϋποθέσεων όπως π.χ. η διακριτική ικανότητα – η τήρηση διατυπώσε- ων 27 . Αυτό που μόλις προηγήθηκε αποτελεί και την ουσιωδέστερη διαφορά του σήματος σε σύγκριση με τα διακριτικά γνωρίσματα του ουσιαστικού συστήματος 28 . 2.1.3. Η Διακριτική ικανότητα 2.1.3.1. Η διακριτική ικανότητα γενικά Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4679/2020 «Μια ένδειξη έχει διακρι- τική ικανότητα, όταν καθιστά δυνατή την αναγνώριση του προϊόντος για το οποίο ζητείται η καταχώριση του σήματος ως προερχόμενου από μια συγκεκριμένη επι- χείρηση και, ως εκ τούτου, καθιστά δυνατή τη διάκριση του προϊόντος αυτού από αυτά άλλων επιχειρήσεων (βλ. αποφάσεις ΔΕΕ C-468-472/01 P, παρ. 32, C-64/02 P, παρ. 42, C-304/06 P, παρ. 66)». Όσα ακολουθήσουν ίσως καθίστανται πιο εύληπτα αφού πρώτα αναφερθεί το εξής: εάν ο κίνδυνος σύγχυσης αποτελεί μια εκ των αιθουσών στις οποίες μπο- ρεί να βρει προστασία το σήμα, η (συγκεκριμένη) διακριτική ικανότητα αποτε- λεί τον προθάλαμο ο οποίος προηγείται και οδηγεί σε κάθε μια από αυτές. Διότι, όπως εύστοχα παρατηρείται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, « [τ] ο βασικό κριτήριο για την εύρεση της χρυσής τομής στο πεδίο της προστασίας των εμπο- ρικών σημάτων είναι η διακριτική ικανότητα ». Πράγματι, η ευχερής διάκριση της προέλευσης των εμπορευμάτων, από συγκεκριμένη επιχείρηση, επί τη βάσει του σήματος, προϋποθέτει, αναγκαία, διακριτική ικανότητα αυτού (ενν. του σήμα- τος). Εάν ο καταναλωτής δεν αντιλαμβάνεται τα «σημεία» ως ενδείξεις εξατομί- κευσης (και άρα διαφοροποίησης), αυτομάτως αίρεται το όποιο δικαιολογητικό υπόβαθρο προστασίας. Η μονοπώληση ενδείξεων οι οποίες στερούνται διακριτι- κής ικανότητας αδυνατεί να βρει δικαιολόγηση στη βάση μιας αξιολόγησης «κό- στους-οφέλους», οδηγεί σε περιορισμό του ανταγωνισμού κι ως εκ τούτου δεν επιδοκιμάζεται 29 . Όπως έχει κριθεί από το ΔΕΕ, η προστασία των εμπορικών ση- 27. Ν.Κ. Ρόκας, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 2016, 90 επ. και 189 επ. 28. Τα τελευταία προστατεύονται υπό προϋποθέσεις – ιδίως εκείνη της χρήσης στις συναλλα- γές - κυρίως από το ν. 146/1914. Βέβαια, υπό το νέο νόμο, όπως σωστά παρατηρείται, η χρήση στις συναλλαγές καθόλου αδιάφορη δεν είναι προκειμένου και περί σημάτων. Έτσι Χ. Χρυσάνθης, ό.π., 23. 29. Απολύτως συναφής και η λειτουργία του ά. 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ, σε έναν από τους τρεις πυλώ- νες του δικαίου ελεύθερου ανταγωνισμού: εφόσον, τελικά, ενισχύεται ο ανταγωνισμός από μια πράξη η οποία prima facie φαίνεται να τον περιορίζει, τότε αυτή επιτρέπεται. Τα ευνοϊκά αποτελέσματα που προκύπτουν π.χ. από μια συμφωνία, πρέπει να υπερισχύουν των δυσμε- νών. Δεν θα προχωρήσουμε ωστόσο σε τέτοια στάθμιση, στις περιπτώσεις των λεγόμενων hard core restrictions . Οι hard core restrictions γίνεται δεκτό ότι περιορίζουν τις βασικότερες παραμέτρους επιχειρηματικής δράσης των ανταγωνιστών. Αντιθέτως, στις υπόλοιπες περι- πτώσεις, θα μπορεί να διενεργηθεί ένας «συμψηφισμός» μεταξύ των περιοριστικών αποτελε- σμάτων μιας πράξης στην οικονομική ελευθερία των μερών, από τη μία, και στις επιπτώσεις της στη θέση των τρίτων, από την άλλη. Όπως παρατηρείται, σε αυτές τις περιπτώσεις « με- τατίθεται το κέντρο βάρους από την “inter partes” εξέταση, στην επαχθή τριτενέργεια ». Βλ.