ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΣΦΑΛΜΑΤΑ ΚΑΙ ΑΚΥΡΩΣΗ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ

250

νο όντως προχωρά στον πλήρη επανέλεγχο της υπόθεσης και -κατ’ εξαίρεση- εκ-

δίδει νέα εκτελεστή πράξη

Στη νομολογία τέθηκε, περαιτέρω, το ερώτημα εάν ο κανόνας της αλυσιτέλειας θα

μπορούσε να βρει εφαρμογή και σε περίπτωση παράνομης συγκρότησης της επι-

τροπής άσκησης ελέγχου νομιμότητας επί πράξεων των πρωτοβάθμιων Ο.Τ.Α. κατ’

ά. 152 ΚΔΚ (υπό το καθεστώς του ν. 3463/2006). Στο επίκεντρο τέθηκε απόφαση

ακύρωσης πράξεως Ο.Τ.Α. κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας, η οποία προσε-

βλήθη από τον ενδιαφερόμενο για τη διατήρηση της αρχικής (ελεγχόμενης) πρά-

ξης. Η κρατήσασα άποψη στην απόφαση ΣτΕ 1683/2011 (επταμελούς σύνθεσης)

προχώρησε άνευ ετέρου στην ακύρωση λόγω παράνομης συγκρότησης του συλ-

λογικού οργάνου που άσκησε τον έλεγχο νομιμότητας

, παρακάμπτοντας το πρό-

βλημα ουσιαστικού δικαίου που προβλήθηκε στην αίτηση ακυρώσεως και απασχό-

λησε την παραπεμπτική απόφαση της πενταμελούς σύνθεσης

ως προς την τήρη-

ση εν προκειμένω των κανόνων της κατά χρόνον αρμοδιότητας για την άσκηση του

ελέγχου νομιμότητας. Μειοψήφησε η γνώμη μέλους του Δικαστηρίου, σύμφωνα με

την οποία, ενόψει της δέσμιας αρμοδιότητας του συλλογικού οργάνου να αποφαν-

θεί, θετικά ή αρνητικά, επί της νομιμότητας της ελεγχόμενης πράξης, θα έπρεπε να

είναι αλυσιτελής η εξέταση λόγων ως προς τη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεσή του.

Οπωσδήποτε, ο έλεγχος νομιμότητας δεν είναι μια διοικητική αρμοδιότητα που

ασκείται κατά διακριτική ευχέρεια. Το ελεγκτικό όργανο είναι καταρχάς υποχρε-

ωμένο να αποφανθεί, όπως ορθά επισημαίνει η μειοψηφήσασα γνώμη. Όμως, ως

προς το περιεχόμενό της, η απόφαση που λαμβάνεται κατόπιν ελέγχου νομιμό-

τητας δεν υπακούει στο δίπτυχο δέσμια αρμοδιότητα – διακριτική ευχέρεια, διότι

το ελεγκτικό όργανο δεν ρυθμίζει αυτό εκ νέου την έννομη σχέση, όπως συμβαί-

νει επί ενδικοφανούς προσφυγής, αλλά ελέγχει κατά νόμο, κινούμενο ουσιαστικά

εντός των ίδιων στενών ορίων ελέγχου νομιμότητας που διέπουν και τον ακυρω-

τικό δικαστή, την άσκηση της πρωτογενούς αρμοδιότητας από το αποφασίζον δι-

οικητικό όργανο. Σε αντίθεση λοιπόν με την απόφαση επί της ενδικοφανούς προ-

σφυγής, στην τυπική προσφυγή νομιμότητας το αποφασίζον όργανο δεν ασκεί εκ

76. Βλ.

Ρέμελη

, Οι άτυπες διοικητικές προσφυγές, σ. 171 επ., 190 επ., ο οποίος επισημαίνει ότι η

διοίκηση κατά την εξέταση της απλής προσφυγής έχει εξουσία πλήρους επανελέγχου της υπό-

θεσης ως προς τη νομιμότητα και την ουσία, χωρίς όμως να υποχρεούται στον επανέλεγχο της

ουσίας. Στην περίπτωση δε που δεν λάβει χώρα νέα ουσιαστική έρευνα η απορριπτική από-

φαση επί της προσφυγής στερείται εκτελεστού χαρακτήρα· βλ. ΣτΕ 2098/2012, 1184/2011,

3170/2008, 434/2007 κ.ά.

77. Λόγω συμμετοχής δικαστικού λειτουργού κατά παράβαση του ά. 89 παρ. 2 και 3 Συντάγματος,

όπως αυτό έχει μετά την αναθεώρηση του 2001.

78. 2378/2010.