ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΣΦΑΛΜΑΤΑ ΚΑΙ ΑΚΥΡΩΣΗ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ
250
νο όντως προχωρά στον πλήρη επανέλεγχο της υπόθεσης και -κατ’ εξαίρεση- εκ-
δίδει νέα εκτελεστή πράξη
76
.
Στη νομολογία τέθηκε, περαιτέρω, το ερώτημα εάν ο κανόνας της αλυσιτέλειας θα
μπορούσε να βρει εφαρμογή και σε περίπτωση παράνομης συγκρότησης της επι-
τροπής άσκησης ελέγχου νομιμότητας επί πράξεων των πρωτοβάθμιων Ο.Τ.Α. κατ’
ά. 152 ΚΔΚ (υπό το καθεστώς του ν. 3463/2006). Στο επίκεντρο τέθηκε απόφαση
ακύρωσης πράξεως Ο.Τ.Α. κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας, η οποία προσε-
βλήθη από τον ενδιαφερόμενο για τη διατήρηση της αρχικής (ελεγχόμενης) πρά-
ξης. Η κρατήσασα άποψη στην απόφαση ΣτΕ 1683/2011 (επταμελούς σύνθεσης)
προχώρησε άνευ ετέρου στην ακύρωση λόγω παράνομης συγκρότησης του συλ-
λογικού οργάνου που άσκησε τον έλεγχο νομιμότητας
77
, παρακάμπτοντας το πρό-
βλημα ουσιαστικού δικαίου που προβλήθηκε στην αίτηση ακυρώσεως και απασχό-
λησε την παραπεμπτική απόφαση της πενταμελούς σύνθεσης
78
ως προς την τήρη-
ση εν προκειμένω των κανόνων της κατά χρόνον αρμοδιότητας για την άσκηση του
ελέγχου νομιμότητας. Μειοψήφησε η γνώμη μέλους του Δικαστηρίου, σύμφωνα με
την οποία, ενόψει της δέσμιας αρμοδιότητας του συλλογικού οργάνου να αποφαν-
θεί, θετικά ή αρνητικά, επί της νομιμότητας της ελεγχόμενης πράξης, θα έπρεπε να
είναι αλυσιτελής η εξέταση λόγων ως προς τη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεσή του.
Οπωσδήποτε, ο έλεγχος νομιμότητας δεν είναι μια διοικητική αρμοδιότητα που
ασκείται κατά διακριτική ευχέρεια. Το ελεγκτικό όργανο είναι καταρχάς υποχρε-
ωμένο να αποφανθεί, όπως ορθά επισημαίνει η μειοψηφήσασα γνώμη. Όμως, ως
προς το περιεχόμενό της, η απόφαση που λαμβάνεται κατόπιν ελέγχου νομιμό-
τητας δεν υπακούει στο δίπτυχο δέσμια αρμοδιότητα – διακριτική ευχέρεια, διότι
το ελεγκτικό όργανο δεν ρυθμίζει αυτό εκ νέου την έννομη σχέση, όπως συμβαί-
νει επί ενδικοφανούς προσφυγής, αλλά ελέγχει κατά νόμο, κινούμενο ουσιαστικά
εντός των ίδιων στενών ορίων ελέγχου νομιμότητας που διέπουν και τον ακυρω-
τικό δικαστή, την άσκηση της πρωτογενούς αρμοδιότητας από το αποφασίζον δι-
οικητικό όργανο. Σε αντίθεση λοιπόν με την απόφαση επί της ενδικοφανούς προ-
σφυγής, στην τυπική προσφυγή νομιμότητας το αποφασίζον όργανο δεν ασκεί εκ
76. Βλ.
Ρέμελη
, Οι άτυπες διοικητικές προσφυγές, σ. 171 επ., 190 επ., ο οποίος επισημαίνει ότι η
διοίκηση κατά την εξέταση της απλής προσφυγής έχει εξουσία πλήρους επανελέγχου της υπό-
θεσης ως προς τη νομιμότητα και την ουσία, χωρίς όμως να υποχρεούται στον επανέλεγχο της
ουσίας. Στην περίπτωση δε που δεν λάβει χώρα νέα ουσιαστική έρευνα η απορριπτική από-
φαση επί της προσφυγής στερείται εκτελεστού χαρακτήρα· βλ. ΣτΕ 2098/2012, 1184/2011,
3170/2008, 434/2007 κ.ά.
77. Λόγω συμμετοχής δικαστικού λειτουργού κατά παράβαση του ά. 89 παρ. 2 και 3 Συντάγματος,
όπως αυτό έχει μετά την αναθεώρηση του 2001.
78. 2378/2010.